文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2323号上诉人（原审被告）：中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆，经营场所为广东省中山市。

经营者：吴国惠，总经理。

委托诉讼代理人：吴深权，广东载誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘运平，男，1979年1月19日出生，汉族，住江西省赣州市安远县。

委托诉讼代理人：胡犇，中山驰鼎专利商标代理事务所专利代理人。

上诉人中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆(以下简称名德堂家具馆)因与被上诉人刘运平侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初291号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

名德堂家具馆委托诉讼代理人吴深权、刘运平委托诉讼代理人胡犇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

名德堂家具馆上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回刘运平的全部诉讼请求。

2.判令刘运平承担本案一切诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.一审诉讼中，名德堂家具馆提交了方秋生的微信朋友圈记录，方秋生持续在2017-2020年发布了红木家具的推广信息，符合产品销售广告的性质特性，可以认为该朋友圈信息从发布之日起就处于非私密状态具有高度盖然性，处于公开的状态。

从方秋生的微信朋友圈信息可见，被诉侵权设计属于现有设计，不构成专利侵权行为。

2.名德堂家具馆在涉案专利申请日前已经生产、销售被诉侵权产品，具有先用权。

刘运平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

刘运平于2020年1月14日向一审法院起诉，请求判令名德堂家具馆：1.立即停止制造、销售被诉侵权产品，销毁库存被诉侵权产品；

2.赔偿刘运平经济损失及合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院查明以下事实：刘运平于2018年7月27日向国家知识产权局申请名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利，2018年11月30日获得授权，专利号为ＺＬ20183040××××.8。

该专利最近一期缴纳年费的日期为2019年6月10日。

专利简要说明表明该外观设计系用作家具使用品，设计要点在于产品的整体外形设计，产品成套使用，成套销售。

最能表明本外观设计设计要点的图片为使用状态参考图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2018年8月13日，刘运平的委托代理人胡犇在广东省中山市香山公证处公证人员的监督下，来到广东省中山市标注为“名豪世家”字样的建筑物（该建筑物对面墙壁标识有“兴涌东路262”），购买家具一套（共5件）并付款，取得单据、《名豪世家红木家具出货单》、名片各一张。

上述过程中，公证人员对该商铺周边环境、购买的产品等进行拍照。

随后，在该公证处，公证人员对购买的产品拍照、封存。

广东省中山市香山公证处于2019年8月19日对上述证据保全过程出具了（2019）粤中香山第10376号公证书，将上述照片打印作为附件。

名德堂家具馆对上述公证书的真实性予以确认。

诉讼中，刘运平向一审法院提交了其公证购买的被诉侵权产品，共计五件，当庭将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，刘运平认为被诉侵权产品1-5与涉案专利套件1、2、4、5、6构成近似，具体如下：（一）被诉侵权产品1与套件1沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例相同，城墙型靠背设计相同；

（二）被诉侵权产品2与套件2整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似；

（三）被诉侵权产品3与套件4两者设计风格相似，整体形状相似；

（四）被诉侵权产品4与套件5主要相同点是城墙型靠背设计相同，整体风格相似；

（五）被诉侵权产品5与套件6沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例相同，城墙型靠背设计相同，产品整体设计风格相似。

名德堂家具馆认为被诉侵权产品1-5与涉案专利套件1、2、4、5、6不相同不近似，具体区别如下：（一）被诉侵权产品1、4、5与套件1、5、6的区别在于：1.涉案专利靠背、扶手抽屉均有玉石镶嵌，而被诉侵权产品没有；

2.涉案专利后视图显示上方有雕花，而被诉侵权产品后视图相应位置没有雕花；

3.涉案专利的扶手位置是平的，而被诉侵权产品扶手是突出的；

4.涉案专利支撑腿拐角处雕花以及座板雕花与被诉侵权产品不同。

（二）被诉侵权产品2与套件2的区别在于涉案专利有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有，涉案专利面板和支撑腿角落的雕花与被诉侵权产品不同。

（三）被诉侵权产品3与套件4的区别在于：1.四个角的花纹与四个角上方拐角处的支撑部位的雕花不同；

2.涉案专利平几与抽屉中间有雕花，而被诉侵权产品没有；

3.涉案专利在抽屉位置有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有；

4.涉案专利支撑脚为内弯的角，而被诉侵权产品支撑脚为直角。

名德堂家具馆向一审法院提交（2019）粤中香山第11077号公证书，拟证明被诉侵权是现有设计。

该公证书记载，邵正卫在该公证处公证人员的监督下操作自己所持的手机，查看微信用户“方秋生”2018年7月11日、12日所发表的朋友圈信息。

“方秋生”于2018年7月11日、12日在朋友圈发布沙发产品照片时，是否对朋友圈权限进行了设置，公证书未予记载和反映。

刘运平主张维权合理费用包括购买被诉侵权产品20200元、公证费5000元、诉讼代理费20000元，为此提供了被诉侵权产品单据、公证费发票、代理费发票。

再查明，名德堂家具馆为个体工商户，经营者为吴国惠，成立于2019年4月19日，经营范围为销售家具。

一审法院认为：刘运平是专利号为ＺＬ20183040××××.8、名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利的专利权人，其有权提起本案诉讼，专利目前处于有效状态。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

名德堂家具馆确认被诉侵权产品由其制造、销售，一审法院结合刘运平提交的证据，对此予以确认。

结合案件事实及双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、名德堂家具馆主张的现有设计抗辩是否成立；

三、名德堂家具馆应如何承担民事责任。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其中一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为沙发套件，两者为同类产品，可以就外观是否相同或近似进行比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，一审法院分析如下：（一）套件1，主要相同点为沙发的座板、短腿、宽扶手和靠背的整体大小比例以及靠背的城墙型设计。

区别如下：1.涉案专利扶手及靠背位置有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有；

2.涉案专利背面顶部有花纹，而被诉侵权产品没有。

（二）套件2，主要相同点：整体大小比例相同，整体设计风格相同，整体形状相似。

区别在于支撑腿与几台相接的拐角位置的类似三角形板上的花纹不同以及涉案专利有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有。

（三）套件4，主要相同点为两者设计风格、整体形状基本一致。

区别如下：1.涉案专利平几与抽屉中间有雕花，而被诉侵权产品相应位置没有雕花；

2.涉案专利抽屉位置有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有。

（四）套件5、6，主要相同点在城墙型靠背设计、整体风格基本一致。

区别如下：1.涉案专利扶手及靠背位置有镶嵌玉石，而被诉侵权产品没有；

2.涉案专利背面顶部有花纹，而被诉侵权产品没有。

一审法院认为，涉案专利套件1、2、4、5、6与被诉侵权产品1-5整体形状基本相同。

经比对，两者虽然存在上述区别点，但上述区别属于局部的差异，处于不易观察的位置。

本案专利保护的设计要点在于产品的整体外形设计，而上述局部细微的差异一般消费者不会特别关注。

因此，经整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品1-5分别落入涉案专利权套件1、2、4、5、6的保护范围。

二、关于名德堂家具馆主张的现有设计抗辩是否成立的问题依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，涉案专利申请日为2018年7月27日，授权公告日为2018年11月30日。

名德堂家具馆提交了（2019）粤中香山第13077号公证书，主张以2018年7月11日微信用户“方秋生”在其朋友圈上发布的照片作为现有设计的对比文件。

一审法院认为专利法所规定的“为公众所知”，是指能为不特定的公众获得并知悉的状态。

本案中，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可以知道，其他人无法在公开平台上通过关键词检索的方式进行检索查阅。

此外，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。

本案中，名德堂家具馆现有的证据无法证明“方秋生”在2018年7月11日发布对比设计的图片时，所设朋友圈权限为向所有朋友开放。

因此，即使微信朋友圈传播速度较快，但其根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的网络平台，具有一定的私密性，因此名德堂家具馆提供的微信朋友圈照片不足以证明为公众所知的设计，不能作为现有设计的对比文件。

故对名德堂家具馆该项现有设计抗辩主张，一审法院不予支持。

三、关于名德堂家具馆应如何承担民事责任的问题名德堂家具馆未经专利权人许可，制造、销售了落入刘运平涉案专利权保护范围的侵权产品，构成侵权，应当依法承担相应的民事责任。

刘运平主张名德堂家具馆销毁库存侵权产品，现有证据不足以显示名德堂家具馆尚有库存侵权产品，因此对该项诉请一审法院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于刘运平未提供证据证明其因侵权受到的损失以及名德堂家具馆获利情况，也未提供涉案专利的许可使用费情况，故一审法院综合考虑涉案专利权的类型及市场价值、名德堂家具馆侵权行为的性质与情节、名德堂家具馆经营规模、刘运平为诉讼而产生的公证费及聘请律师出庭等合理费用，酌定名德堂家具馆赔偿刘运平经济损失及合理费用共100000元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害刘运平专利号为ＺＬ20183040××××.8、名称为“沙发套件（1）”的外观设计专利权套件1、2、4、5、6的产品；

二、中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿刘运平经济损失及合理费用共计100000元；

三、驳回刘运平的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由刘运平负担。

二审诉讼期间，名德堂家具馆向本院提交两组新证据，第一组证据为名德堂家具馆出货单，拟证明名德堂家具馆具有先用权；

第二组证据为方秋生微信朋友圈的所有发布信息，拟证明名德堂家具馆所销售的家具实施的为现有设计。

刘运平质证认为，第一组证据的出货单没有原件，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可；

对第二组证据的真实性予以确认，但对关联性、合法性不予认可。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中经现场核验，“方秋生”朋友圈于2017年至2020年间发布大量家具图片，图片文字介绍中记载“新中式！

新选择”“风雷益-半山水新中式，红博城展会形象店欢迎您”“东非酸枝畅销款：荷花圆台1.38米、1.58米现货”“最近畅销款东非酸枝茶台”“酸枝摇椅清凉价”等内容，此外，该朋友圈中还展示有若干串珠、摆件、茶壶等信息。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.名德堂家具馆的现有设计抗辩是否成立；

2.名德堂家具馆的先用权抗辩是否成立。

一、关于名德堂家具馆的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”故判断名德堂家具馆现有设计抗辩是否成立，应先判断其提交的证据是否符合现有设计对比文件的形式要件。

名德堂家具馆以微信用户“方秋生”于2018年7月11日在其朋友圈发布的照片作为现有设计对比文件。

本院认为，随着微信的推广应用，其功能早已不限于仅作为好友之间交流、分享信息的聊天工具，尤其是在微商群体出现后，微信朋友圈的营销功能以及产品推广功能日渐凸显，甚至有部分微信朋友圈已成为互联网营销推广平台。

对于该类微商群体而言，即使有个别用户对添加好友仍会设置验证信息，但无碍其希望朋友圈发布的营销推广信息能在好友间传播知悉，进而被转发扩散至好友以外不特定第三人，从而创造更多交易机会，获取更大商业利益的主观愿望。

故在双方当事人均未有直接证据证实朋友圈信息上传时公开权限的情况下，判断上述信息是否能为不特定公众获得并知悉，可以根据该朋友圈所有者的身份、朋友圈所承载的功能及展示状态等案件事实，结合日常生活经验法则作出推定。

本案中，刘运平对用户名为“方秋生”的微信朋友圈真实性予以认可。

从该朋友圈可见，其于2017年至2020年间发布大量家具图片，图片文字介绍中记载“新中式！

新选择”“风雷益-半山水新中式，红博城展会形象店欢迎您”“东非酸枝畅销款：荷花圆台1.38米、1.58米现货”“最近畅销款东非酸枝茶台”“酸枝摇椅清凉价”等，此外，该朋友圈中还展示有若干串珠、摆件、茶壶等信息，表明该微信用户在其朋友圈发布各项商品的目的即为通过朋友圈向第三方推销产品。

结合直至二审庭审时，该朋友圈仍能被随意查看、搜索近几年发布内容的事实，可以推定该用户对允许朋友查看朋友圈的范围和时间并未作出特别限定具有高度可能性。

故“方秋生”于2018年7月11日在其朋友圈发布的照片构成专利法意义上的公开，且公开时间早于涉案专利申请日，依法可作为现有设计对比文件。

经审查，虽该现有设计对比文件未公开各产品后视图，部分产品的左视图或右视图亦被遮挡，但考虑到红木家具产品的摆放习惯以及一般呈左右对称的设计风格，现有设计对比文件中未公开的后视图部分属于一般消费者在正常使用时不容易直接观察到的部分，而被遮挡的视图则可通过与已公开视图的对称关系进行推断分析，故本院综合考虑上述因素，对被诉侵权设计与该现有设计对比文件的比对情况分析如下：1.产品1，两者相同之处为沙发座板、沙发腿、扶手和靠背的整体大小比例、扶手的阶梯状设计以及靠背的城墙型设计。

两者仅在扶手及靠背位置是否镶嵌玉石存在差异。

2.产品2，两者相同之处为各部件大小比例、形状设计均相似，支撑腿均呈内钩状设计。

区别在于茶几抽屉中部是否镶嵌玉石以及支撑腿与茶几底板交接处连接板具体花纹设计不同。

3.产品3，两者在整体设计风格、各部件的具体形状设计以及排布方式、大小比例相近似。

两者仅在两抽屉中部位置是否有雕花设计以及抽屉把手处是否镶嵌玉石等处存在差异。

4.产品4，两者在沙发座板、沙发腿、扶手和靠背的整体大小比例、扶手的阶梯状设计以及靠背的城墙型设计相近似。

仅在扶手及靠背位置是否镶嵌玉石存在差异。

5.产品5，两者在沙发座板、沙发腿、扶手和靠背的整体设计风格、扶手的阶梯状设计以及靠背的城墙型设计相近似。

仅在沙发底板和靠背的长度比例、扶手及靠背位置是否镶嵌玉石存在差异。

本院认为，虽然本案被诉侵权设计与现有设计对比文件存在前述区别，但该等区别属于局部形状、图案的细微变化，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质性差异。

故名德堂家具馆现有设计抗辩成立，本院予以支持。

由于名德堂家具馆现有设计抗辩成立，不构成侵权，故本院已无论述其他争议焦点之必要。

综上所述，上诉人名德堂家具馆的上诉请求成立，本院予以支持；

一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2020）粤73民初291号民事判决；

二、驳回刘运平的全部诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由刘运平负担。

中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆已向本院预交二审案件受理费2300元，其多预交的案件受理费2300元，由刘运平径付中山市大涌镇名德堂豪世庭红木家具馆。

本判决为终审判决。