福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终7384号 上诉人（原审原告）：福州云蕊日用品有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇远洋路**蓝湾雅境公寓（原实华公寓）1#楼1层06店面-2。

法定代表人：官建明，总经理。

委托诉讼代理人：陈敬、李佳丽，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州市鼓楼区思远知识产权代理有限公司，住，住所地福建省福州市鼓楼区西洪小区****/div> 法定代表人：陈振荣，总经理。

上诉人福州云蕊日用品有限公司(以下简称云蕊公司)因与被上诉人福州市鼓楼区思远知识产权代理有限公司(以下简称思远公司)商标代理合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初4258号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人云蕊公司的委托诉讼代理人陈敬到庭接受询问，被上诉人思远公司未到庭接受询问。

另，思远公司虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。

本案现已审理终结。

上诉人云蕊公司上诉请求：撤销一审法院判决，并依法改判支持上诉人一审诉求。

事实和理由：一、一审判决将云蕊公司认为商标无效宣告支出的风险代理费250000元大幅减少为100000元，不符合本案事实，应予以改判。

二、一审判决认为云蕊公司因提起确认不侵权之诉支出的代理费100000元与思远公司违约行为不具有法律上因果关系，属于认定事实错误。

三、思远公司应返还2000元商标续展费和并支付差旅费的损失。

被上诉人思远公司没有提供答辩意见。

云蕊公司向一审法院起诉请求：1.判令思远公司向云蕊公司退还商标续展代理费用2300元；

2.判令思远公司赔偿云蕊公司为处理“云蕾”第16类商标异议纠纷支出的代理费用410800元，差旅费6516.3元；

3.判令思远公司赔偿云蕊公司本案支出的律师费16000元；

4.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年9月28日，第3××5号“云蕾”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用商品为复印纸、书写工具、保鲜膜、纸巾、印刷品、印刷出版物、文具、文具或家用粘合剂、不干胶纸、卫生纸（商品截止），注册人为云蕊公司，有效期至2005年9月28日至2015年9月27日。

思远公司于2007年5月14日成立，目前仍然存续，经营范围为商标代理及相关知识产权咨询服务。

2014年10月8日，思远公司向云蕊公司发出《请款单》，委托事项包括“云蕾”商品第16类续展申请，规费及代理费共计2300元。

2014年11月17日，思远公司向云蕊公司开具了相应的发票。

2017年2月9日，国家工商行政管理总局商标局向云蕊公司发出《商标续展申请不予核准通知书》，对第3××5号“云蕾”商标续展申请（类别第21类），不予核准，原因为：国家工商行政管理总局商标局曾于2016年3月9日给云蕊公司发出补正通知，但云蕊公司未在规定的期限内补正。

2017年9月25日，云蕊公司在淘宝网被案外人北京高沃国际知识产权代理有限公司投诉称，在商品信息中申请了他人的注册“云蕾”商标，投诉方商标所有人为陈楚武。

2018年3月29日，淘宝网转发陈楚武投诉材料，并要求云蕊公司在3月30日前反馈处理结果，逾期将下架商品。

2017年8月25日，云蕊公司与思远公司就“云蕾”第16类商标被陈楚武抢注事项进行商议，双方确认：1、该商标于2016年12月20日被陈楚武抢注；

2、云蕊公司于2014年10月9日支付第3××5号“云蕾”续展费用；

3、云蕊公司同日收到《关于“云蕾”商标涉嫌侵权的律师函》，涉及的产品塑料制垃圾袋、保鲜膜等商品。

双方商议处理方案：1、收集供销方的合同及发票、2015年至今的生产加工证明材料、销售海报等；

2、2017年8月29日前完成无效宣告理由申请书，邮寄至国家商评委；

3、思远公司于2017年8月27日前与北京美辰律师事务所沟通，确保不下架；

4、个体工商户真实性检查于2017年8月30日前完成；

5、处理商标争议的相关费用由产品思远公司承担。

双方形成书面《关于“云蕾”商标抢注事项的沟通》。

2017年8月27日，云蕊公司与案外人北京山天大蓄知识产权代理股份有限公司（以下简称山天大蓄公司）签订《委托代理协议书》，委托山天大蓄公司代理第19××8号“云蕾”商标、第2××2号“云之蕾YunZhiLei”商标、第19××4号“新云雷”商标（核定商标均为第16类）的无效宣告申请，以及商标注册申请，约定代理费共计31000元；

2017年9月22日，山天大蓄公司开具了相应的发票。

2017年9月15日，云蕊公司与山天大蓄公司签订《专项知识产权服务合同》，委托山天大蓄公司宣告陈楚武抢注的“云蕾”第16类商标无效事宜，约定代理费分别为90000元、80000元、80000元，共计250000元，付款方式为风险代理，如山天大蓄公司未能完成无效宣告委托事项则相应全额退款。

2019年3月11日，山天大蓄公司开具了250000元的发票。

2018年8月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出三份《无效宣告请求裁定书》，认定被申请人陈楚武构成《商标法》第四十四条第一款所指的以其他不正当手段取得注册的情形，分别裁定：第1××8号“云蕾”商标、第2××2号“云之蕾YunZhiLei”商标、第1××4号“新云雷”商标予以无效宣告。

2017年9月16日，云蕊公司与案外人北京市天理律师事务所签订《诉讼服务合同》，约定：云蕊公司委托北京市天理律师事务所代理“云蕾”商标确认不侵权之诉，诉讼代理费为100000元。

2017年9月22日，北京市天理律师事务所向云蕊公司开具了相应的发票。

2017年9月20日，北京市海淀区人民法院受理了云蕊公司与陈楚武确认不侵害商标权纠纷一案；

2019年1月30日，北京市海淀区人民法院出具了《民事调解书》。

2018年4月23日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，对云蕊公司的第26109758号商标申请，决定：1、初步审定在第16类“卫生纸、纸巾、卸妆用薄纸、纸制洗脸纸”上使用商标的申请，予以公告；

2、驳回在第16类“锡纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），纸制或塑料制垃圾袋、微波烹饪袋、保鲜膜、纸制或塑料制食品包装用吸收纸”上使用该商标的注册申请，理由是与第19101868号“云蕾”商标、第20453662号“云之蕾YunZhiLei”商标、第24105036号“云蕾王”商标构成近似。

2018年5月20日，云蕊公司出具《委托书》，委托案外人上海云蕊实业发展有限公司（以下简称上海云蕊公司）代为委托办理商标驳回复审、商标无效宣告、商标注册申请等事项，并代垫代理费9800元。

上海云蕊公司与山天大蓄公司签订《委托代理协议书》，约定：委托山天大蓄公司代理第26109758号“云蕾”商标驳回复审申请、第24105036号“云蕾王”商标无效宣告、“云蕾”（黑白形式）申请，共计代理费9800元。

2018年6月5日，山天大蓄公司向上海云蕊公司开具了相应的发票。

后国家工商行政管理总局商标评审委员会驳回了云蕊公司的商标复审申请。

2019年1月1日，云蕊公司出具《委托书》，委托上海云蕊公司代为委托办理商标行政诉讼事项，并垫付代理费20000元。

2019年1月8日，上海云蕊公司与北京市天理律师事务所签订《商标行政诉讼服务合同》，约定：委托北京市天理律师事务所对商评字[2018]第0000234564号《关于第26109758号“云蕾”商标驳回复审决定书》提起行政诉讼，代理费为20000元。

2019年1月24日，北京市天理律师事务所开具了相应的发票。

2019年5月22日，北京知识产权法院作出（2019）京73行初1046号《行政判决书》，判决撤销商标驳回复审决定，国家知识产权局重新作出决定。

2019年6月10日，国家知识产权局作出商评字[2018]第0000234564号重审第0000001246号《关于第26109758号“云蕾”商标驳回复审决定书》，决定申请商标予以初步审定。

2019年9月21日，第31391334号“云蕾”商标获准注册，核定类别为第16类，注册日期至2019年9月21日至2029年9月20日。

2017年10月7日，云蕊公司内部费用报销6515.3元，包括出差车费、出差地室内交通费、过路费加油费等；

同年10月19日，吴淑华向冯虹英转账6516.3元。

2019年12月30日，云蕊公司与北京市盈科（福州）律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托北京市盈科（福州）律师事务所处理本案纠纷，律师费为16000元。

另查，商标续展受理费为2000元。

一审法院认为，云蕊公司与思远公司成立的商标委托代理关系，有《请款单》、《关于“云蕾”商标抢注事项的沟通》等为证，双方约定思远公司为云蕊公司提供有偿商标续展代理服务，系双方真实意思表示，内容不违法法律、行政法规规定，合法有效，双方均应依约履行。

《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；

因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人”以及第四百零一条规定：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。

委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果”，思远公司应当履行受托人的忠实、勤勉及报告义务。

思远公司未及时对商标续展进行补正并报告云蕊公司，导致案涉商标续展驳回，构成违约，依照《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，思远公司应当采取相应的补救措施，相关补救措施应以恢复案涉商标的注册状态为准。

双方协商思远公司制作完成无效宣告理由申请书、代为协商不下架等补救措施，并由思远公司承担处理商标争议的相关费用。

鉴于案涉商标在法定期限内未核准续展、公告，且案外人陈楚武在同类商品上注册了第19101868号“云蕾”、第20453662号“云之蕾YunZhiLei”、第24105036号“云蕾王”、第19798764号“新云雷”等类似商标，上述类似商标作为引证商标对重新申请案涉商标造成一定法律障碍，前述补救措施应对包括对案涉商标的注册申请及上述类似商标的无效宣告。

思远公司履行委托事项存在过错，导致委托事项不能完成，应当返还代理费300元，并赔偿云蕊公司采取补救措施而支出的无效宣告请求代理费、案涉商标的申请费31000元、商标复审代理费9800元、商标复审行政诉讼代理费20000元。

关于风险代理费部分。

案涉商标使用受到案外人陈楚武的投诉，如无效宣告失败继续使用“云蕾”商标存在一定法律风险，云蕊公司为获取更为优质的服务而支出无效宣告请求风险代理费250000元，具有一定的合理性，但超出了在合同订立时对可能造成损失的预期，应予调整，一审法院综合考量案涉商标的注册及使用情况、案涉商标代理合同约定及履行情况、思远公司的过错等情节，酌定思远公司赔偿云蕊公司支出无效宣告请求风险代理费100000元。

思远公司辩称，云蕊公司自行委托第三方处理商标无效宣告事宜支出的代理费应当由其自行承担。

对此，一审法院认为，双方签订的《关于“云蕾”商标抢注事项的沟通》，并未明确将前述补救措施委托思远公司或者约束云蕊公司采取方案之外的补救措施，思远公司亦减少了采取补救措施而支出的成本，故对思远公司的前述抗辩，一审法院不予支持。

云蕊公司主张的因提起确认不侵权之诉支出代理费100000元、差旅费6516.3元等损失，不具有法律上的因果关系，一审法院不予支持。

云蕊公司因本案支出的律师费16000元，不属于直接损失，关于其该项诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零五条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，如下：一、福州市鼓楼区思远知识产权代理有限公司应当自本判决生效之日起十日内向福州云蕊日用品有限公司返还商标续展代理费300元；

二、福州市鼓楼区思远知识产权代理有限公司应当自本判决生效之日起十日内向福州云蕊日用品有限公司赔偿损失161,100元；

三、驳回福州云蕊日用品有限公司的其他诉讼请求。

当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审中，当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，思远公司出具的《请款单》、发票及双方当事人签订的《关于“云蕾”商标抢注事项的沟通》系双方真实意思表示，且符合法律规定，双方均应按照约定履行。

双方就案涉商标达成由思远公司为云蕊公司提供有偿商标续展代理服务，但思远公司在履行合同中没有按照国家商标局的要求在规定的期限内对商标续展进行补正，导致案涉商标续展不予核准，思远公司已经构成违约。

根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。

国家商标局于2017年2月9日对涉案商标续展不予核准后，案外人陈楚武在同类商品上注册了第19101868号“云蕾”、第20453662号“云之蕾YunZhiLei”、第24105036号“云蕾王”、第19798764号“新云雷”等类似商标。

由于上述类似商标作为引证商标对云蕊公司重新申请案涉商标造成一定障碍，因此对案涉商标采取的补救措施，还应包括对上述类似商标的无效宣告及案涉商标的注册申请等。

虽然双方协商由思远公司制作完成无效宣告理由申请书、代为协商不下架等补救措施，并承担处理商标争议的相关费用的约定，但云蕊公司委托案外单位采取补救措施所支付的合理部分费用思远公司还应当承担赔偿责任。

云蕊公司上诉要求思远公司承担风险代理费250000元。

本院认为，虽然云蕊公司支付给案外公司无效宣告请求风险代理费250000元，但该费用明显偏高，综合考量案涉商标的注册及使用情况、案涉商标代理合同约定及履行情况、思远公司的过错等情况，一审法院酌定思远公司赔偿云蕊公司无效宣告请求风险代理费100000元，并无不妥。

云蕊公司因提起确认不侵权之诉与案外人已经达成调解，故要求思远公司承担其支出代理费100000元的上诉请求与本案不具有法律上的因果关系。

至于云蕊公司上诉要求思远公司承担商标续展费和差旅费,依据不充分，本院不予支持。

综上所述，上诉人云蕊公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行。

二审案件受理费7834元由上诉人福州云蕊日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林丽娟 审 判 员　徐　方 审 判 员　曾　凤 二〇二〇年十二月十四日 法官助理　陈　琦 书 记 员　施国琴 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。