山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2741号 上诉人（原审被告）：青岛蒙发商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区灵川路**2-2。

法定代表人：段红亮，总经理。

委托诉讼代理人：董帅强，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳露露，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区文化路**。

法定代表人：余佳荣，董事长。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：李沧区隆隆军火锅店，经营场所山东省青岛市李沧区九水东路****楼。

经营者：姜荣英。

上诉人青岛蒙发商贸有限公司（以下简称蒙发公司）因与被上诉人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司（以下简称小尾羊公司）、原审被告李沧区隆隆军火锅店（以下简称隆隆军火锅店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初888号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

蒙发公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小尾羊公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由小尾羊公司承担。

事实与理由：蒙发公司是小尾羊系列产品的经销商，虽未经小尾羊公司许可使用商标，但其目的是更好地宣传推广和销售所经销的小尾羊产品和品牌，蒙发公司使用商标仅是为了指示所销售商品的信息，是善意合理地使用商标权人的商标，没有主观恶意，没有破坏商标识别商品来源的主要功能，没有造成相关公众的混淆，没有造成商标合法权益损害，因此未侵犯小尾羊公司的涉案商标专用权。

小尾羊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

蒙发公司主张其从内蒙古小尾羊食品有限公司（以下简称小尾羊食品公司）购进冷冻羊肉即可以免费使用小尾羊公司涉案商标缺乏依据。

小尾羊公司与小尾羊食品公司系相互独立法人，经营范围亦不同，小尾羊公司从未授权蒙发公司及小尾羊食品公司使用涉案商标。

蒙发公司未经小尾羊公司许可，擅自使用与小尾羊公司涉案商标相近似的标识，容易导致相关公众混淆或误认，侵害了小尾羊公司涉案商标权。

一审法院确定赔偿数额适当。

隆隆军火锅店述称，本案与隆隆军火锅店无关，不发表意见。

小尾羊公司向一审法院起诉，请求判令蒙发公司、隆隆军火锅店：1.立即停止侵犯小尾羊公司注册商标专用权的行为；

2.连带赔偿小尾羊公司经济损失及合理支出共计20万元；

3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 2011年5月7日，小尾羊公司申请注册第3511274号注册商标，核定服务项目（第43类）：饭店，自助餐厅，餐馆，茶馆，快餐店，酒吧，流动饮食供应，餐厅。

有效期至2021年5月6日。

2011年5月7日，小尾羊公司申请注册第5473416号注册商标，核定服务项目（第43类）：快餐馆，自助餐厅，餐馆，茶馆，饭店，酒吧，流动饮食供应，餐厅，咖啡馆，提供野营场地设施。

有效期至2021年5月6日。

2019年2月14日，小尾羊公司申请注册第23390631号注册商标，核定服务项目（第43类）：餐厅，提供野营场地设施，饭店，自助餐馆，酒吧服务，咖啡馆，日间托儿所（看孩子），出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，预定临时住所，烹饪设备出租。

有效期至2029年2月13日。

2007年9月7日，呼和浩特市中级人民法院在其作出的（2006）呼民初字第14-2号民事判决书中认定“小尾羊及图”商标为驰名商标。

2019年10月30日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省济南市钢都公证处申请办理保全证据公证。

2019年11月2日，山东省济南市钢都公证处公证人员于某、于宗钊与申请人的代理人鞠峰来到位于青岛市李沧区九水东路的一家经营场所，公证人员对该经营场所外部环境进行了拍照。

上述人员进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示：名称为“李沧区隆隆军火锅店”。

在公证人员的监督下，鞠峰入座、点菜消费，公证人员对该经营场所内的菜单、订餐卡等物品进行了拍照，现场取得由该经营场所出具的带有“李沧区隆隆军火锅店发票专用章”的结账单一张，鞠峰消费374元。

该经营场所门头上、订餐卡上、招商卡片上有与小尾羊公司第3511274号、第5473416号注册商标相近似的标识，在该经营场所的菜单上有与小尾羊公司第23390631号注册商标相近似的标识。

该经营场所招商卡片上印有“小尾羊青岛总代理商青岛蒙发商贸有限公司”字样。

山东省济南市钢都公证处于2020年3月11日出具了（2019）鲁济南钢都证民字第7918号公证书，对上述事实予以公证。

一审法院认为，本案的焦点是蒙发公司、隆隆军火锅店的行为是否侵犯了小尾羊公司注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院认为，小尾羊公司系第23390631号、第3511274号、第5473416号注册商标的专用权人，上述商标均处于注册有效期限内，小尾羊公司对上述商标享有的商标专用权，依法应当得到法律的保护。

由于蒙发公司在与上述注册商标核准的相同的服务上，使用与小尾羊公司第3511274号、第5473416号注册商标相近似的标识，隆隆军火锅店在与上述注册商标核准的相同的服务上，使用与小尾羊公司第23390631号、第3511274号、第5473416号注册商标相近似的标识，导致消费者混淆，侵犯了小尾羊公司注册商标专用权，蒙发公司、隆隆军火锅店应停止侵权、承担相应的法律责任。

关于小尾羊公司提出的要求蒙发公司、隆隆军火锅店在《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响的诉讼请求，因小尾羊公司未能提供证据证明蒙发公司、隆隆军火锅店行为对小尾羊公司的商誉造成影响，因此，一审法院对小尾羊公司的该项诉讼请求不予支持。

关于蒙发公司、隆隆军火锅店提出的蒙发公司是小尾羊公司的代理商、蒙发公司是隆隆军火锅店的供货商等答辩意见，因蒙发公司、隆隆军火锅店未提交相关证据，一审法院对蒙发公司、隆隆军火锅店的上述主张不予支持。

关于赔偿数额的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，小尾羊公司并无证据证明因蒙发公司、隆隆军火锅店侵权所受损失，亦无证据证明蒙发公司、隆隆军火锅店侵权所得。

因此，根据上述有关法律规定，一审法院鉴于小尾羊公司的商标价值、蒙发公司、隆隆军火锅店的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果,以及小尾羊公司为制止蒙发公司、隆隆军火锅店侵权行为所支付的合理费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为5万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、蒙发公司、隆隆军火锅店于判决生效之日立即停止侵犯小尾羊公司第23390631号、第3511274号、第5473416号注册商标专用权的行为；

二、蒙发公司、隆隆军火锅店于判决生效之日起十日内赔偿小尾羊公司经济损失5万元；

三、驳回小尾羊公司的其他诉讼请求。

如蒙发公司、隆隆军火锅店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由蒙发公司、隆隆军火锅店承担3000元，小尾羊公司承担1300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

蒙发公司提交以下证据：1.小尾羊食品公司向蒙发公司出具的授权书，拟证明蒙发公司经小尾羊食品公司授权销售小尾羊系列产品，是小尾羊系列产品的合法经销商。

2.蒙发公司与小尾羊食品公司订货单、增值税发票、转账记录、付款通知书、往来函件、发货单、退货单、托运单、动物检疫合格证明、家乐福收货部的调整报表、验收单及商品合同，拟证明蒙发公司与小尾羊食品公司存在小尾羊系列产品供应关系，蒙发公司所销售的小尾羊系列产品具有合法来源，不构成商标侵权。

3.小尾羊食品公司和小尾羊公司信用信息公示报告，拟证明小尾羊食品公司和小尾羊公司系关联企业，双方控股股东均为内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司，法定代表人均为余佳荣。

4.最高人民法院（2012）民申字第887号、南京市中级人民法院（2014）宁知民终字第16号判决书，拟证明蒙发公司所销售的商品具有合法来源，善意合理地使用商标权人的商标，没有主观恶意、没有破坏商标识别商品来源的主要功能、没有造成相关公众的混淆、没有造成商标合法权益损害的行为，属于商标的指示性合理使用，不构成侵权。

小尾羊公司质证称，对证据1的真实性有异议，无法核实该授权书所涉及的第三方印章，即便该授权书是真实的，小尾羊食品公司授权蒙发公司销售冷冻肉卷等相关产品，与涉案商标无关，小尾羊公司未授权蒙发公司及小尾羊食品公司使用涉案商标。

对证据2增值税发票真实性予以认可，对订货单、转账纪录等因缺乏相应印章，对真实性有异议。

对证据3的真实性有异议，即便该证据是真实的，也不能证明小尾羊食品公司与小尾羊公司系关联企业。

小尾羊食品公司与小尾羊公司系相互独立的法人，从经营范围看，小尾羊公司为餐饮、餐饮连锁、开发、推广等，而小尾羊食品公司为速冻食品、速冻肉及肉制品、肉丸零售等。

小尾羊食品公司没有使用涉案商标的资格。

对证据4的真实性不予认可，即便该证据是真实的，与本院无关，两份判决书与本案案情不同。

本院认为，证据2除增值税发票之外的其他证据为复印件或蒙发公司单方证据，本院对其真实性无法确认，证据4为个案判决，亦与本案缺乏关联性，故本院对上述证据不予采信。

证据1及证据2增值税发票加盖了小尾羊食品公司印章，证据3系国家企业信用信息公示系统的企业信用信息公示报告打印件，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明：小尾羊食品公司系有限责任公司，成立于2007年3月7日，注册资本3000万元，经营范围为速冻食品、速冻肉及肉制品等。

2019年1月1日，小尾羊食品公司向蒙发公司出具授权书，授权蒙发公司在以下区域经营以“小尾羊肉业专营店”为商号的加盟连锁店，授权经营时间：2019年1月1日至2019年12月31日，授权经营区域：青岛市李沧区灵川路2号2-2，授权编号：×××01，特许经营范围：1.公司专供冷冻牛、羊肉卷及带骨类产品；

2.公司专供汤料、蘸料类产品；

3.公司专供冷冻丸类产品、熟制品等。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：蒙发公司是否侵害了小尾羊公司涉案商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，蒙发公司主张其系小尾羊产品的经销商，使用小尾羊公司涉案商标系指示所销售的商品信息，不会造成相关公众混淆，未侵害小尾羊公司涉案商标权。

蒙发公司上述主张的实质在于认为其被诉行为属于商标的指示性合理使用，不构成商标侵权。

本院认为，商标的指示性合理使用是指经营者在商业活动中善意、合理地使用他人注册商标，以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于诚信善意，使用商标的具体形式、程度也应保持在合理范畴之内，且未对商标权人的合法权益造成损害。

而本案中蒙发公司对小尾羊公司涉案商标的使用不属于指示性合理使用，具体分析如下： 首先，蒙发公司提交证据仅能证明其具有在特定区域内经营以“小尾羊肉业专营店”为商号的加盟连锁店并销售小尾羊食品公司专供的冷冻牛、羊肉卷等食品的资格，不能证明蒙发公司销售的商品来源于小尾羊公司。

其次，即便蒙发公司销售的商品来源于小尾羊公司，蒙发公司对小尾羊公司涉案商标的使用亦超出合理使用范畴。

在商品销售或服务领域中，经营者为了向消费者描述其销售的商品或提供的服务，可以合理使用商标权人的商标，但不能以此为由随意扩大使用商标权人的商标。

蒙发公司在其招商卡上等突出使用与小尾羊公司涉案商标近似的标识，具有试图使消费者误认为其与小尾羊公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上亦容易造成相关消费者混淆，属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。

第三，蒙发公司对小尾羊公司涉案商标的使用行为侵害了小尾羊公司的商标权益。

商标的功能不仅在于保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源，使消费者相信使用相同商标的商品或服务具有相同的质量，还在于在长期的使用过程中，消费者逐渐将商标与使用商标的商品或服务密切联系起来，从而使商标具有商业声誉载体的功能。

蒙发公司的被诉行为容易导致消费者误认为其与小尾羊公司之间存在某种特定商业关系，既以搭便车的形式借助了小尾羊公司涉案商标的商业声誉，也在一定程度上割裂了涉案商标与小尾羊公司本身的对应关系，对小尾羊公司就其涉案商标所享有的权益形成了不当损害。

综上，蒙发公司的被诉行为不属于商标的指示性合理使用，其主张不能成立。

一审法院认定蒙发公司侵害了小尾羊公司涉案商标权，判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。

此外，关于蒙发公司申请小尾羊食品公司作为第三人出庭以证明其销售的小尾羊系列产品具有合法来源的问题。

本院认为，如前所述，即便蒙发公司销售的小尾羊系列产品具有合法来源，但蒙发公司的被诉行为不属于商标的指示性合理使用，仍构成商标侵权，故本院对蒙发公司的上述申请不予准许。

综上所述，蒙发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人青岛蒙发商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。