山东省临沂市罗庄区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1311刑初223号 公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。

被告人陈娜，女，1986年9月13日出生于江苏省新沂市，汉族，中专文化，务工，住江苏省新沂市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年11月22日被浙江省象山县公安局取保候审，2020年1月6日被罗庄区人民检察院取保候审。

2020年5月7日经本院决定被取保候审。

辩护人王悦，山东正察律师事务所律师。

临沂市罗庄区人民检察院以临罗检二部刑诉[2020]53号起诉书指控被告人陈娜犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年4月30日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

临沂市罗庄区人民检察院指派检察员邓芳出庭支持公诉。

被告人陈娜及其辩护人王悦均到庭参加诉讼。

现已审理终结。

公诉机关指控，2017年10月31日至2019年6月10日，被告人陈娜伙同其丈夫赵某（另案处理）在明知李某（另案处理）销售的“吕家传”膏贴、“老倪”膏贴系假冒注册商标的商品的情况下，为获取非法利益，通过网络，以支付宝、微信支付等方式，多次从李某处购买或让李某代发假冒“吕家传”、“老倪”膏贴21582盒，金额达228523元。

后被告人陈娜与其丈夫赵某（另案处理）通过网络，将假冒“吕家传”、“老倪”膏贴加价销往包括临沂市罗庄区在内的全国多地，销售金额达1510740元。

公诉机关当庭宣读、出示的证据有：搜查笔录，视听资料，电子数据，书证，证人张某的证言，被告人陈娜的供述和辩解等。

公诉机关认为，被告人陈娜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为侵犯了他人商标权，破坏了社会主义市场经济秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人陈娜当庭表示自愿认罪，对指控的犯罪事实供认不辩解。

辩护人提出以下辩护意见：1、公诉人指控陈娜销售金额事实不清。

陈娜只是偶尔帮助赵某，帮助的内容主要是提醒赵某及时回复客户信息。

期间陈娜还去北京学习化妆，指控陈娜参与了全部1510740元的销售行为，属于事实不清。

应根据陈娜具体参与的次数金额或者参与的程度来认定陈娜的违法犯罪涉案金额。

2、陈娜在犯罪行为中，仅起辅助、次要作用，属于从犯，依法应该从轻、减轻或者免除处罚。

综上，希望可以对其处以缓刑。

经审理查明，2017年10月31日至2019年6月10日，被告人陈娜伙同其丈夫赵某（另案处理）在明知李某（另案处理）销售的“吕家传”膏贴、“老倪”膏贴系假冒注册商标的商品的情况下，为获取非法利益，通过网络，以支付宝、微信支付等方式，多次从李某处购买或让李某代发假冒“吕家传”、“老倪”膏贴，金额达171263元。

后被告人陈娜与其丈夫赵某（另案处理）通过网络，将上述假冒“吕家传”、“老倪”膏贴销往包括临沂市罗庄区在内的全国多地。

2019年11月21日，陈娜被传唤到案。

认定上述事实的证据如下： 1、搜查、检查笔录 搜查笔录（附照片十张）一份，证明在李某暂住的广州市越秀区××巷5号101室搜查出一部苹果手机、一部ＯＰＰＯ手机，一张鲁学军身份证，在房间内搜查出一台台式电脑，一本笔记本和一张Ａ4纸，记有部分销售情况，74盒“吕家传”膏药贴、600盒“老倪祖三贴”膏药贴、36盒“老倪”骨疼贴、65张“吕家传”包装盒、30盒藏古拉雍膏药贴、58盒苗帮正极膏药贴、62盒龙布峰针膏药贴、46盒神农砥膏药贴、69盒已打包未寄出的快递包裹等，李某承认房间内物品系其所有，附照片十张。

电子证物象共（网警）勘［2019］103号检查工作记录一份，证明对涉案的5台手机进行检查并及时从李某使用的手机中提取固定涉案的文档、语音、视频等电子数据的情况，附涉案电子证物照片一宗。

2、视听资料、电子数据 （1）标有“宁波”字样的光盘一张，证明经播放，该光盘数据包含赵某销售假冒“吕家传”商标的膏贴的下列交易数据： 一是“赵某支付宝数据”文件夹中的“赵某麒麟”文件中显示赵某名下的尾号为9291的支付宝账号（用户ＩＤ尾号为8903）向李某多次转账，共计转账金额111286元；

陈娜名下的尾号为4789的支付宝账号（用户ＩＤ尾号为5195）向李某多次转账，金额达57807元。

二是“赵某支付宝数据”文件夹中的“赵某进货数量及金额”文件显示，赵某通过微信支付的方式向李某转账59430元。

三是光盘中“微信聊天”文件夹及“赵某从李某处进货的老倪和吕家传膏药数量金额统计”文件，显示了赵某通过微信分别以“麒麟2（小力哥、未来集市（9634207）ＪＹＸＧＪ888）”、“麒麟（ＦＡ2013ＷＤ）”、“何时曾经（麒麟2）（何时曾经（ｎａ868821））”与李某（微信昵称“Ｙｆｆｓ（×××39）”）的聊天及交易记录。

四是“赵某支付宝数据”文件夹中的“赵某销售数据”文件显示，自2017年12月5日至2019年11月15日，赵某通过陈娜名下的“小力小娜”网店以及自2017年12月7日至2018年5月11日，赵某通过其自己名下的“小娜小力”网店销售产品情况。

（2）李某与赵某部分微信聊天记录二页，证明赵某通过微信与李某聊天及支付情况。

3、书证 （1）由象山倪氏堂医学科技有限公司于2019年8月1日出具的象山倪氏堂医学科技有限公司鉴定报告二份，证实象山县公安局向其提供的老倪骨疼贴、祖三贴,经鉴定系假货。

（2）由象山倪氏堂医学科技有限公司于2019年8月16日出具的象山倪氏堂医学科技有限公司证明二份，证实其公司老倪骨疼贴于2016年5月份停止生产；

贵州帮帮尔苗药有限公司系“老倪”品牌祖三贴授权生产企业，授权日期为2017年6月1日至2023年5月30日。

（3）由象山倪氏堂医学科技有限公司出具的象山倪氏堂医学科技有限公司营业执照一份，证明该公司基本情况。

（4）第9966392号商标注册证一份，证明“老倪”的注册人系象山倪氏堂医学科技有限公司、有效期限自2012年12月21日至2022年12月20日等商标注册情况。

（5）第11936674号商标注册证及授权书各一份，证实“吕家传”的注册人系吕祝攀、有效期限自2014年6月7日至2024年6月6日等商标注册情况，以及吕祝攀已将该商标授权夏邑县现代汉方生物科技有限公司使用，使用期限自2014年1月1日至2018年12月31日。

（6）由贵州帮帮尔苗药有限公司出具的贵州帮帮尔苗药有限公司检测报告一份，证明该公司生产的“祖三帖”的谱尼测试报告情况。

（7）由贵州帮帮尔苗药有限公司出具的贵州帮帮尔苗药有限公司营业执照一份，证明该公司基本情况。

（8）由夏邑县现代汉方生物科技有限公司于2019年1月23日出具的夏邑县现代汉方生物科技有限公司关于吕家传医用冷敷贴的鉴定报告一份，证明象山县市场监督管理局查获的21箱吕家传医用冷敷贴系假冒产品。

（9）由夏邑县现代汉方生物科技有限公司于2019年1月23日出具的夏邑县现代汉方生物科技有限公司营业执照、第一类医疗器械生产备案凭证、备案信息表等证据一宗，证实该公司基本情况、生产的医用冷敷贴已经进行生产备案。

（10）由夏邑县现代汉方生物科技有限公司出具的夏邑县现代汉方生物科技有限公司证明二份，证实该公司自2018年7月3日起未生产过“吕家传医用冷敷贴”，象山县市场监督管理局查获的标有生产批号20180801、生产日期20180802的“吕家传医用冷敷贴”系假冒的产品。

（11）由象山县公安局侦查人员于2019年7月22日出具的抓获经过一份，证明于2019年7月21日晚在广州市越秀区××巷抓获同案李某，于次日将李某押解至象山县看守所羁押。

（12）象山县公安局象公（丹东）提捕字【2019】50373提请批准逮捕书一份，证明李某销售假冒注册商标的商品案，系象山县公安局于2019年3月21日在走访象山县市场监督管理局时，发现象山县市场监督管理局查办的郑凌巍假冒“吕家传”膏药的上家供货人系李某；

后象山县公安局在抓获李某时，在李某的住处再次搜查出假冒“吕家传”膏药74盒等假冒商品。

（13）罗庄公安分局食药环大队于2020年3月7日出具的办案说明一份，证明赵某、陈娜销售假冒注册商标的商品案中，提供的电子数据系浙江宁波警方在办理“赵某、陈娜销售假冒注册商标的商品”一案中提供的电子数据，进货金额也经过浙江宁波象山公安局侦查员结合李某和赵某的微信聊天、支付宝交易数据分析筛选的进货金额及销售金额。

（14）罗庄公安分局食药环大队于2020年3月8日出具的办案说明一份。

（15）罗庄公安分局于2020年3月10日影印于象山县公安局的象山县公安局起诉意见书影印件一份，证明2019年10月22日同案人李某被移送审查起诉。

（16）象山县公安局补充侦查报告书影印件一份。

（17）微信截图5张，证实张某从淘宝卖家小力小娜处购买了70元的吕家传膏贴，收件人地点为罗庄区罗庄街道金湖花园5号楼。

（18）由象山县公安局侦查人员于2019年7月21日出具的扣押决定书、扣押清单一份，证明对从李某处的苹果手机、ＯＰＰＯ手机、台式电脑主机、身份证、笔记本、吕家传膏药74盒、老倪膏药等物品进行扣押的情况，附扣押物品照片一宗。

（19）人员档案，证明被告人陈娜个人基本信息情况。

（20）电话查询记录一份，证明陈娜无违法犯罪记录。

（21）刑事判决书一份，认定赵某销售假冒“吕家传”、“老倪”膏贴金额应为171263元。

被告人赵某因犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百七十万元。

4、证人证言 （1）张某证实，其于2018年6月20日通过淘宝网，在卖家“小力小娜”处，以70元的价格，以支付宝（账号1358××××2772）支付买了一盒“吕家传膏药”给其婆婆使用，据其婆婆反映“不管用”。

张某还向公安机关提供了购买膏药的四张交易截图，截图还证明收件人地点为罗庄区罗庄街道金湖花园5号楼。

（2）赵某证实，我在微信上卖过膏药，是从“颜丽容”处取得代理权，吕家传公司能查到我的电子版代理权证书，吕家传膏药我在朋友圈上售卖，售价是150元一盒，我进货价格是70元一盒。

我在微信号：×××88，微信名小力哥，未来集市朋友圈上销售，淘宝也上有销售，淘宝店铺小力小娜、小娜小力等淘宝，关系支付宝：152××××9291。

小力小娜、小娜小力店铺都是我一个人经营的，我妻子只是提供了身份证件给我开店，还有之前有些钱是通过妻子的支付宝、微信转款，她是知道的这个事情，但是基本都是我操作的，我在淘宝上销售老倪和吕家传膏药是七八十售价，淘宝上的老倪和吕家传膏药我是从广州“少刚”（支付宝名字）处进的货，最早2017年开始进货的，每次进货一箱吕家传，每箱一百盒，一盒进货价格在10元左右，这个是假的膏药，少刚自己通过旺旺联系我的，然后我们就在微信上聊天进货了。

少刚微信名：Ａ1343431****，微信名：ＹＦＦＳ。

吕家传和老倪进了很多了，记不住了，时间很长了，赚了80多万，进来的货物都卖完了。

仓库里面的吕家传是我微商上线处拿来的，少刚处进的吕家传都卖出去了，老倪都是少刚处来的，少刚的货物是通过优速、安能物流快递，快递到前崖庄家里。

卖假的吕家传和老倪膏药是为了赚钱，赚的钱家里用了，我妻子陈娜知道我卖假的膏药的事情，我老婆负责设计老倪或者吕家传上架图，设计刷单的好评图，有时也做客服，但是我老婆语言表达不好，我实在忙的时候叫她回复一下，还有我用我老婆支付宝账户付过少刚进货款，小力小娜的店铺也使过我老婆支付宝账户：1515××××1040，但是总的钱还是转到我支付宝的：152××××9291。

假的吕家传和吕家传膏药厚度不一样，真的厚一点，味道轻微区别，盒子颜色有色差，一般人很难分别，假的防伪码能扫出来，但是进真的网站查不到，老倪是全假的，真的我没拿到过，真的在微商销售100多元一盒。

（3）李某证实，我从李小东处拿的老倪、吕家传、苗家这些膏药肯定是假的，真的哪有这么便宜，我知道是假的。

向我进货的也知道这些膏药是假的，都是找假的，心知肚明的。

价格比正品价格低很多，生产厂家也不是正规的厂家，我们行内人都知道是假的。

我是通过微信、支付宝收钱，微信号×××39，微信名ｙｆｆｓ（一帆风顺） 5、被告人陈娜供述，2015年左右，我自己注册淘宝店铺小力小娜，关联的支付宝151152131040，旺旺名小力小娜，没有卖东西。

到了2018年3月或者5月的时候，赵某说要开个卖吕家传膏药的店铺，然后开始卖吕家传膏药了，55元一盒进货，淘宝售价是60多一盒，当时已经拿了吕家传代理权，销量不是很好，一天能卖十几单。

2017年我在北京学习化妆，断断续续回家住几个月，最长的时候2018年春节过完我就去北京化妆学校，直到现在为止，丈夫被抓进去，我才回来带孩子。

我们没有老倪的销售代理权。

我们根本没有卖。

赵某说吕家传膏药进价基本上55元一盒，最低的时候30多元一盒。

这些是从上一级吕家传代理商处拿来的，有上一级兰山的什么哥，还有一个“颜姐”。

我不清楚我们是否从广州拿过吕家传，需要问赵某。

你们发现我的支付宝支付给广州的李某购买假的老倪和吕家传产品，是我丈夫操作的。

我不清楚我支付宝里面的钱哪里来，需要问赵某，我就是付款的时候偶尔用一下自己的支付宝，大部分时间赵某在用。

151152131040这个支付宝共同的。

152××××9291的支付宝赵某自己用，我没有使用过。

销售吕家传淘宝店铺基本都是赵某在弄，有时店铺图片上传不符合，我帮忙改吕家传膏药图片，我还帮着打淘宝的快递单子，我还提供了自己身份证开了小力小娜店铺，资金是赵某弄的，我就是有时候用支付宝买点东西用点钱。

我丈夫销售假的膏药家里没有。

我不知道我丈夫卖假的膏药赚了多少钱，吕家传没有代理费，进货量每次达到5箱以上就可以。

吕家传代理拿货100或者200盒一箱。

苏州拿货便宜，几十元一盒，颜姐和什么哥拿货贵，但是有返点，最贵拿过100多一盒。

吕家传确实有代理授权书。

代理拿货是到吕家传实体店拿的，苏州那边拿货是阿里巴巴平台上拿的，快递发过来的。

我和丈夫赵某一起卖过吕家传膏药，老倪我没有销售，但是我帮赵某修过老倪膏药的淘宝店铺上架图片。

我听到过是在湖北“阿刚”那里拿过货，还有就是在苏州一个地方拿货，两个人都卖的是吕家传膏药，老倪膏药哪里拿货不知道，不是苏州的就是阿刚那边。

我知道用安能物流发货，阿刚大概10-20块钱一盒，苏州的贵一点要55块钱，之后拿过30多块钱一盒，2019年初10-20块钱一盒，我们是一箱一箱买的。

包装盒颜色不一样，我接受过培训，分得清楚的，真假的膏药行业里面一看就知道，另外正品的防伪码可以扫出代理商的名字，根据你们在支付宝记录上看到，我于2017年年底—2018年5月就给少刚（阿刚）汇款50000多元，是赵某登录我的支付宝购买的。

2018年取得代理权，上一级是颜姐，但是我们销售的大部分吕家传是从兰山什么哥和苏州那个人那里拿货的，颜姐和兰山大哥代理拿货吕家传四五十元，苏州大哥那里大货我知道三四十元，阿刚去拿的货和代理拿的货物没什么区别，有时候阿刚拿的货物包装有点软，封口偶尔会开。

有时候顾客反映盒子不一样，颜色和代理拿的货物有区别，有时候代理拿货也有出现过膏药开裂或者颜色不对等情况，我丈夫被抓之后，我从阿里巴巴进过吕家传膏药，阿刚那里拿的东西我不敢说是正品。

小力小娜店铺销售吕家传膏药，老倪我不知道是我的小力小娜还是丈夫的小力小娜店铺，吕家传销售价格最便宜的时候卖50多，最贵的时候卖60多，我不知道老倪的价格，吕家传微商正品销售价格是150元，我们没有卖过这么高的价格，我们公司规定让我们在微商销售，规定售价是150元。

淘宝店铺客服，我不太想做，后来让赵某做了，吕家传、老倪膏药淘宝上图都是我做的，上架是赵某上架的，刷单刷过，叫微信朋友做虚假交易（刷单），每单给报酬10元，基本都是小力小娜这个淘宝店铺上刷单，刷单是用我自己的微信转给刷单客户，客户确认收货了，好评了，我会把10元报酬通过微信支付给对方。

刷单是为我们店铺提高销量的，都是虚假的交易，小力小娜店铺关联我的支付宝1515××××1040。

淘宝店铺的销售资金处理是钱进来，我们再继续进吕家传货。

2017年至今，具体的销售额我不清楚，我认为阿刚那里拿的吕家传可能是假的，因为阿刚的货物老是开裂，质量不好，但淘宝上到处都是这样卖的。

老倪膏药真假不确定，不知道真假，而且我们没有销售权，因为淘宝上都有在卖这个，吕家传膏药前几天卖过，吕家传货物是从阿里巴巴购买的，10几元阿里巴巴进货，销售出去19-65元一盒，我虽然是吕家传代理商，不从正规的吕家传厂商处进货是因为吕家没有货物了，吕家传被定位传销不能销售了，还有淘宝店铺不能出现吕家传三个字和吕家传图片，否则淘宝店铺要被淘宝封掉的，我的小娜小力已经被封了，不能再销售了。

正品吕家传膏药官方规定是在取得代理销售权后，在微商上宣传销售，售价为150元一盒，除了微商，其他淘宝、阿里巴巴官方是没有给出销售渠道的。

我微信、支付宝的号码有两个：156××××2130、1515××××1040，微信有两个：1.微信名：ＣＨＥＮ，微信号：×××ＱＨ。

这是我个人的微信号。

2.微信名：活动促销需要找我，微信号：×××88，这个微信号是我们生意微信号，基本是我在使用的，我老公赵某偶尔会使用，在我老公赵某被抓后，一直是我在使用。

本院认为，被告人陈娜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为侵犯了他人商标权，破坏了社会主义市场经济秩序，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控的罪名成立。

关于公诉机关指控的陈娜销售假冒注册商标的商品罪的犯罪数额，公诉机关以侦查机关补充侦查报告书上记载的李某销售给赵某的涉案两款膏贴的数量21582盒，乘以单价70元／盒，计算得数1510740元作为陈娜的销售金额。

经审理认为，公诉机关指控的膏贴数量及单价均无充分证据证实，对该犯罪数额本院不予认定。

赵某及陈娜通过淘宝店铺销售两款膏贴的销售数据中，因现有证据无法辨别哪些是从李某处购进或让李某代发的膏贴，亦无法以该销售数额作为陈娜的犯罪数额。

公诉机关指控的陈娜从李某处购进或让其代发涉案两款膏贴的转账金额228523元，存在重复计算和与本案无关的货物交易，经统计销售金额应为171263元，本院综合现有证据，以该数额认定为陈娜的犯罪数额。

被告人陈娜与赵某系共同犯罪，陈娜在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；

陈娜系被传唤到案，到案后如实供述其犯罪事实；

庭审过程中认罪悔罪态度好，依法对其从轻处罚。

辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

本院综合考虑以上量刑情节决定被告人应受的刑罚。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下： 被告人陈娜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。