湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终855号原公诉机关湖南省长沙市天心区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：汤雄坤，男，1990年10月30日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地，因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月29日被抓获，2019年7月30日被刑事拘留，2019年8月30日被逮捕，羁押于长沙市第二看守所。

2020年1月21日起被取保候审在家。

湖南省长沙市天心区人民法院审理湖南省长沙市天心区人民检察院指控原审被告人汤雄坤犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年6月2日作出（2020）湘0103刑初39号刑事判决。

原审被告人汤雄坤不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审法院认定，中国贵州茅台酒厂有限责任公司系第3159141号“”文字注册商标注册人，核定使用商品第33类，包括酒(饮料)等，注册有效期限经续展为2003年4月21日至2023年4月20日。

2013年5月6日，变更注册人为中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司，中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司依法使用第3159141号“”文字注册商标，并由该公司对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具鉴定报告。

四川宜宾五粮液酒厂系第1207092号“”商标注册人，核定使用商品第3类，包括酒精饮料(不包括啤酒)、酒、酒精饮料(啤酒除外)，注册有效期经续展从1998年9月14日至2018年9月13日。

2004年5月7日，该商标转让注册给四川省宜宾五粮液集团有限公司四川宜宾五粮液集团有限公司系第3467940号“”商标的注册人，核定使用商品第33类，包括白酒等，注册有效期经续展从2004年8月21日至2024年8月20日。

四川宜宾五粮液集团有限公司系第13878307号“”商标的注册人，核定使用商品范围为第33类，包括白酒等，有效期从2015年3月7日至2025年3月6日。

2018年1月19日，被告人汤雄坤在湖南省长沙市雨花区××路××号大华宾馆商业裙楼一楼临街门面位，注册登记经营“长沙市雨花区佰樽烟酒商行”（以下简称佰樽烟酒商行，已注销），经营范围为烟酒零售等。

在经营期间，被告人汤雄坤明知从马鹏等人处购进的“茅台”、“五粮液”等品牌的白酒系假冒上述相关注册商标的商品仍对外销售，销售金额共计人民币68320元。

具体情况分述如下：1、2019年3月6日，张某和庾某一起来到被告人汤雄坤经营的“佰樽烟酒商行”，由庾某从该店购买了“五粮液十年”2瓶和“五粮液1618”酒1件（6瓶），其中“五粮液十年”每瓶单价1100元，“五粮液1618”每瓶单价795元，以上货款共计人民币6970元，庾某通过微信向被告人汤雄坤予以支付，同时被告人汤雄坤向庾某出具收据一张，载明所购酒的名称、数量及总的金额。

2、2019年4月22日，被告人汤雄坤主动通过微信联系张某，称4月23日店铺清场，问张某是否需要白酒，张某经询问庾某确认需要后，便告知被告人汤雄坤需要购买5件（每件6瓶）“飞天茅台”和5件（每件6瓶）“五粮液1618”，并和被告人汤雄坤约好由其将酒送至长沙市开福区公园9号地下停车场内，同时双方还商议确定的价格为“飞天茅台”每瓶1400元，“五粮液1618”每瓶645元，以上货款共计人民币61350元。

被告人汤雄坤随即联系马鹏，从马鹏处购买了5件（每件6瓶）“飞天茅台”和5件（每件6瓶）“五粮液1618”，并和马鹏一起将酒送至长沙市开福区公园9号地下停车场，由马鹏将酒搬至地下停车场指定地点后，庾某便通过被告人汤雄坤所带的银行Ｐ0Ｓ机刷卡支付货款共计人民币61350元。

被告人汤雄坤向庾某出具收据一张，载明所购酒的名称、数量、单价及总金额。

被告人汤雄坤从马鹏处所购进上述酒的单价分别是“飞天茅台”1200元每件，“五粮液1618”700元每件，货款共计人民币9500元，被告人汤雄坤未予支付，后被告人汤雄坤将其店内价值8000元的酒抵账给马鹏。

案发后，公安机关从庾某处扣押由被告人汤雄坤所销售的部分白酒（部分白酒已消费），其中“飞天茅台”27瓶、“五粮液十年”2瓶、“五粮液1618”26瓶，并经上述相关注册商标权利人鉴定均为假冒注册商标的商品案发后，汤雄坤家属于2019年8月6日向庾某赔偿损失计人民币200000元，并取得庾某的谅解。

原审法院认定上述事实的证据有：1、公安机关扣押的假冒上述相关注册商标的白酒等物证；

2、营业执照、商标注册证、手机聊天记录、手写清单、收据、ＰＯＳ单、谅解书等书证；

3、贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定意见及价格证明；

4、辨认笔录；

5、证人庾某、张某的证言；

6、被告人汤雄坤的供述和辩解。

原审法院认为，原审被告人销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的销售假冒注册商标商品罪，公诉机关指控意见成立。

原审被告人汤雄坤有认罪悔罪表现，在庭审上如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法酌定从轻处罚，辩护人从轻处罚的辩护意见予以采纳。

根据原审被告人汤雄坤的犯罪事实、情节以及主动缴纳罚金、认罪悔罪态度较好等情节以及原审被告人汤雄坤居住地同意适用社区矫正，公诉人庭上建议对其适用缓刑等，原审法院决定对原审被告人汤雄坤宣告缓刑。

对辩护人所提对被告人汤雄坤适用缓刑的辩护意见，原审法院予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审判决如下：一、被告人汤雄坤犯销售假冒注册商标的商品罪，判决有期徒刑八个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，缓刑考验期限内依法实行社区矫正，罚金已向原审法院缴纳）；

二、对本案被公安机关扣押的假冒注册商标的财物予以没收。

原审被告人汤雄坤上诉称上诉人已无再犯可能，三年缓刑考察期过长，原审量刑过重，且上诉人已为此次犯罪付出了沉重代价，达到了惩罚犯罪和预防犯罪的目的。

请求本院依法撤销原审判决，改判上诉人八个月有期徒刑并适用缓刑一年。

经审理查明，一审认定上诉人汤雄坤犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人汤雄坤为牟取非法利益，未经中国贵州茅台酒厂有限责任公司、四川宜宾五粮液酒厂注册商标所有权人许可，仍购进明知是假冒注册商标的商品予以销售，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人归案后直至庭审中均能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。

针对上诉人汤雄坤提出“原审量刑过重，请求改判缓刑一年”的上诉请求，本院认为，上诉人汤雄坤购进假冒注册商标的白酒予以销售，销售金额达68320元，数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑，原审法院根据上诉人的犯罪事实及其量刑情节，确定基准刑为有期徒刑八个月，并无不当。

另，原审法院在量刑时，已对汤雄坤主动缴纳罚金、认罪悔罪态度较好等量刑情节予以考虑，判处汤雄坤缓刑三年，法律适用并无不当。

故对汤雄坤的上诉意见，本院不予采纳。

综上所述，上诉人汤雄坤的上诉理由不成立。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　杨文滔审判员　　孙一中审判员　　蔡　晓二〇二〇年十二月十八日法官助理何琳书记员胡妍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。