安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1317号 上诉人（一审被告）：利辛县望疃镇丹凤孔凡新家电门市部，经营场所安徽省利辛县。

经营者：孔凡新。

被上诉人（一审原告）：TCL实业控股股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区。

法定代表人：李东生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董文明，江苏商和专律师事务所律师。

上诉人利辛县望疃镇丹凤孔凡新家电门市部（以下简称孔凡新门市部）因与被上诉人TCL实业控股股份有限公司（以下简称TCL公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民初398号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

孔凡新门市部上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判孔凡新门市部不构成侵权；

一、二审诉讼费用由TCL公司负担。

事实和理由：孔凡新门市部系京东线下专卖店，所经营的商品均由京东公司提供，没有销售过被控侵权二手电视机。

京东公司不允许孔凡新门市部销售其他公司产品，TCL公司起诉的购买时间，孔凡新在其他单位上班，一审法院未查明涉案电视机是旧商品的原因，仅依据公证书认定孔凡新门市部构成商标侵权，证据不足。

TCL公司未提交答辩意见。

TCL公司向一审法院起诉请求判令：1.孔凡新门市部立即停止侵犯TCL公司第1255062号注册商标专用权的行为，销毁库存侵权产品；

2.孔凡新门市部赔偿TCL公司包括制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等合理费用在内的经济损失共计50000元；

3.孔凡新门市部承担本案诉讼费用。

一审法院查明并认为：TCL科技集团股份有限公司为第1792882号“”、第1255062号“”图文商标的注册商标专用权人，核定使用商品均为第9类，有效期限分别至2022年6月20日、2029年3月13日。

TCL科技集团股份有限公司授权TCL公司使用前述商标并可以自己的名义对任何侵犯商标权人商标权及不正当竞争的行为采取维权行动，授权期限自2018年9月17日至2022年12月31日。

故TCL公司主体适格。

孔凡新门市部并未举证推翻江苏省金湖县公证处出具的（2020）苏金证字第1365号对在该店购买诉争产品事实的证明效力，故对孔凡新门市部关于诉争侵权商品不是在该店购买的理由不予采信。

孔凡新门市部实施了销售被诉侵权商品的行为，其经营的行业与TCL公司所有的商标核定使用商品种类系同种商品，且被诉侵权商品经比对，电视机外包装箱正面印有“王”，电视机正面底部印有“王”字样，与TCL公司第1792882号商标图形相同。

在未经TCL公司许可的情形下，孔凡新门市部销售该商品的行为构成对TCL公司注册商标专用权的侵犯。

孔凡新门市部未能举证证明其销售的侵权产品具有合法来源，应就其侵犯TCL公司的注册商标专用权的侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于TCL公司的实际损失和孔凡新门市部所经营店铺的违法所得无法确定，考虑孔凡新门市部经营场所的规模、侵权行为的情节、性质和后果等因素，酌情确定孔凡新门市部赔偿经济损失及支付维权合理开支共计10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第八条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、孔凡新门市部立即停止销售侵犯TCL公司第1255062号商标专用权商品的行为；

二、孔凡新门市部于判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失10000元（包含合理维权开支）三、驳回TCL公司其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由TCL公司负担500元，孔凡新门市部负担550元。

二审期间，当事人均未提供新证据。

二审另查明，2020年5月30日，江苏省金湖县公证处公证人员沈某、王某1ＴＣＬ公司委托代理人于兵来到安徽省利辛县望疃镇招牌标有“京东家电专卖店-丹凤店”字样的门店内，该店悬挂营业执照记载的名称为孔凡新门市部。

于兵通过微信支付以380元的价格购买了一台电视机。

在公证员沈某、王某2监督下，于兵及其指定的人员顾丰霖、李仁才、胡晓明在安徽省涡阳县格林豪泰智选酒店对上述物品进行拍照后封存。

该公证处于2020年7月9日出具了（2020）苏金证字第1365号公证书。

一审庭审中当庭拆封了被控侵权电视机，孔凡新门市部质证认为该电视机为旧机器，并非其出售。

经本院查看，该电视机为19寸彩色液晶电视机，电视机屏幕下方有“王牌”标识，电视机为塑料机身，机身屏幕边缘有磨损痕迹，机身下方支架部位有明显破损。

本院认为，本案二审的争议焦点为：孔凡新门市部是否构成商标侵权。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，TCL公司主张孔凡新门市部销售的电视机系侵权产品，但孔凡新门市部对此并不认可,主张涉案被控侵权商品为旧机器，其不构成侵权。

因此TCL公司应对孔凡新门市部实际销售的商品是假冒或仿冒涉案注册商标的事实承担举证责任。

TCL公司仅提交了商标权利证明、购买被控侵权商品的公证书及实物，并未提供正品进行比对，未就TCL公司正品与被控侵权商品的区别及TCL公司商品的销售渠道进行说明。

因被控侵权商品确非新品，孔凡新门市部无法提交商品发票等购货证明具有一定的合理性。

TCL公司作为权利人，在有能力提交正品进行比对或就正品与被控侵权商品之间的区别进行说明的情况下，并未提供，未能完成举证责任,应承担举证不能的法律后果，一审法院认定孔凡新门市部销售的商品系侵权商品，依据不足，孔凡新门市部关于其不构成商标侵权的上诉主张成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2020）皖16民初398号民事判决；

二、驳回TCL实业控股股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费50元，均由TCL实业控股股份有限公司负担。

本判决为终审判决。