陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终997号 上诉人（原审被告）：榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市。

住所地:陕西省榆林市。

经营者:王正飞，男。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

住所地：北京市。

法定代表人：吕军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楚宣，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市（以下简称榆阳正飞门市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2020）陕08知民初56号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

榆阳正飞门市上诉请求：1.撤销陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08知民初56号民事判决，改判减轻上诉人的处罚金额或发回重审；

2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：中粮公司起诉榆阳正飞门市侵害商标权纠纷一案，陕西省榆林市中级人民法院经审理作出（2020）陕08知民初56号民事判决书，此判决书认定事实不清，本人在法庭上的辩护均未被考量采纳，适用法律不当，处罚金额过大。

中粮公司未提交答辩意见。

中粮公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令榆阳正飞门市立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为;2.判令榆阳正飞门市赔偿中粮公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币5万元整；

3.判令本案诉讼费由榆阳正飞门市承担。

一审法院认定事实：2011年，国家工商行政管理总局商标局核准第8136152号长城图形商标，注册人为中粮集团有限公司，核定使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒。

注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。

2003年，国家工商行政管理总局商标局核准第3244772号“长城”文字商标，注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等。

注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日止。

后经核准，变更该商标的注册人为中粮集团有限公司，并续展注册有效期为2013年7月21日至2023年7月20日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司（中粮公司曾用名称）使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

从2003年起至2014年，“长城”牌葡萄酒多次被中国商业联合会授予“同类产品市场综合占有率第一位”的荣誉。

同时，2013年至2017年之间，长城系列葡萄酒也多次斩获国际性奖项。

2012年6月，中粮公司的长城品牌曾被评定为中国葡萄酒行业标志性品牌；

2014年，长城葡萄酒被授予“2014年亚太经合组织会议官方指定用品”；

2016年9月，长城系列六类葡萄酒被授予“G20杭州峰会指定用品”；

2017年5月，长城葡萄酒被授予“一带一路”国际合作高峰论坛官方指定用品；

2017年9月，长城系列的五类葡萄酒被授予“金砖国家领导人厦门会晤指定用品”。

2019年8月7日,中粮集团有限公司的代理人李永辉与西安市莲湖区公证处公证员寇晓洁、杨文俊来到陕西省榆林市长城中路一家门头显示为“正飞便利店”的店内，李永辉以普通消费者的身份购买了一瓶“长城祐发干红葡萄酒” 和一瓶“长城赤霞珠干红葡萄酒”，使用其微信支付货款160元，获得票据一张，并对微信支付页面进行截图留存。

购买行为结束后，公证员在公证处对所购商品进行拍照、封存，并就上述购买过程出具了(2019)西莲证民字第7252号《公证书》。

公证购买的“长城祐发干红葡萄酒”经当庭开封查验，其瓶体标签显目位置处的红色文本框内写有“长城”二字，该文字的构成、读音、含义和中粮公司的第3244772号“长城”文字商标相同，仅有字形上的差异；

衬于该文字下方的长城图案也是崇山峻岭中蜿蜒而出的长城城墙和烽火台组合而成，与中粮公司的第8136152号图形商标构成近似。

瓶体显示的生产厂家为“青岛生源葡萄酒有限公司”。

  一审法院认为,中粮集团有限公司作为国家工商行政管理总局商标局核准的第8136152号和第3244772号商标的商标权人，该商标现处于合法有效状态，中粮集团有限公司有权就侵犯其商标专用权的行为向法院提起诉讼。

本案争议的第一个焦点是榆阳正飞门市是否销售了案涉被控侵权产品以及榆阳正飞门市是否对中粮公司的商标专用权构成侵权的问题。

中粮公司为证明榆阳正飞门市销售了被控侵权产品，向一审法院提交了西安市莲湖区公证处就购买过程所出具的《公证书》，虽然榆阳正飞门市对《公证书》及中粮公司主张的销售事实提出异议，但榆阳正飞门市并未提交相反证据予以反驳，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

” 之规定，一审法院对中粮公司所举《公证书》予以采信，对榆阳正飞门市销售了被控侵权产品的事实予以认定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的,或者销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵犯注册商标专用权行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定,商标法规定的商标近似,是指被控侵权的商标与注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，中粮集团有限公司生产的“长城”牌葡萄酒系列产品的市场综合占有率连续多年位居同行业之首，多次荣获国内外诸多奖项，品牌知名度和影响力较高。

榆阳正飞门市销售的侵权产品并非中粮公司生产，其瓶体标签显目位置处的红色文本框内写有“长城”二字，该文字的构成、读音、含义和中粮公司的第3244772号“长城”文字商标相同，仅有字形上的差异；

衬于该文字下方的长城图案也是崇山峻岭中蜿蜒而出的长城城墙和烽火台组合而成，与中粮公司的第8136152号图形商标相似，二者结合起来，使得消费者在购买被控侵权商品时,易与中粮集团有限公司生产的“长城”牌葡萄酒混淆,构成近似商标，所以，榆阳正飞门市的销售行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

本案争议的第二个焦点是榆阳正飞门市应否承担中粮公司所诉侵权责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”因此，一审法院对中粮公司关于判令榆阳正飞门市承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求依法予以支持。

关于赔偿金额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于中粮公司未能举证证明案涉注册商标许可使用费的标准以及中粮公司因榆阳正飞门市上述侵权行为所遭受的损失或榆阳正飞门市所获得的利益，故一审法院对中粮公司所诉损失酌情予以认定。

考虑到中粮公司在榆阳正飞门市处一次性购买了两瓶葡萄酒，一并公证后，以榆阳正飞门市出售该两瓶葡萄酒分别侵犯了其不同的商标专用权为由分两案诉讼，两案的公证费和其他维权支出费用方面存在重合的部分，且基于榆阳正飞门市的同一性，对于榆阳正飞门市侵权行为的性质和情节也应当综合两案进行考量的原因，一审法院再结合涉案商标的知名度、被控侵权商品的品牌价值、当地经济发展及消费水平等因素,酌情确定榆阳正飞门市在本案中赔偿中粮公司经济损失，包含中粮公司为制止侵权行为所支出的合理费用在内的损失共计6000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：一、榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第8136152号、第3244772号注册商标专用权的产品；

二、榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市于本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失（含中粮公司为制止侵权支出的合理费用）6000元；

三、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由中粮集团有限公司负担1000元，由榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市负担50元。

本案二审中，双方没有提交新的证据。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，中粮公司系涉案第8136152号和第3244772号注册商标的商标专用权人，且上述商标均处于注册有效期内，故中粮公司对上述商标享有的注册商标专用权依法应当受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...”。

本案中，榆阳正飞门市销售的侵权产品并非中粮公司生产，其瓶体标签显目位置处的红色文本框内写有“长城”二字，该文字的构成、读音、含义和中粮公司的第3244772号“长城”文字商标相同，仅有字形上的差异；

衬于该文字下方的长城图案，与中粮公司的第8136152号注册商标长城图案相比，均由绵延的山脉与城墙组合而成，主体部分与长城图案构成近似。

结合案涉商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对案涉侵权商品与中粮公司生产的“长城”牌葡萄酒的来源产生误认或认为该产品与中粮公司之间有特定的联系。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，构成商标近似。

故榆阳正飞门市的销售行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

关于民事责任承担问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

”关于侵权数额，中粮公司并未提供有效证据证明其因侵权所遭受的具体损失或榆阳正飞门市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑各种因素，包括榆阳正飞门市侵权行为的性质、主观过错、侵权所造成的影响、中粮公司支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为6000元。

经审查，一审判决酌定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。

综上所述，榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由榆林市榆阳区正飞烟酒副食门市负担。

本判决为终审判决。