四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17149号 上诉人（原审被告）：四川紫微星科技有限公司，住所地四川省成都高新区九兴大道****。

法定代表人：谌洋，职务不详。

被上诉人(原审原告):广州探途网络技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路**之二自编**房（仅限办公）。

法定代表人：佘锡伟，职务不详。

委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡博文，四川文雕律师事务所律师。

上诉人四川紫微星科技有限公司（以下简称紫微星公司）与被上诉人广州探途网络技术有限公司（以下简称探途网络公司）侵害商标权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初6440号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月2日受理本案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员侯文飞独任审判，于2020年12月5日公开开庭对本案进行审理。

紫微星公司的法定代表人谌洋，探途网络公司的委托诉讼代理人胡博文到庭参加了诉讼。

本案已审理终结。

紫微星公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判紫微星公司向探途网络公司赔偿全部所得利益180元，驳回探途网络公司对紫微星公司的其他诉讼请求。

主要事实与理由如下：紫微星公司在一审中已经提交全部销售记录和销售金额，能十分明确体现紫微星公司仅获利180元，故一审判决认定事实不清。

探途网络公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

主要事实与理由如下：1.一审判决关于侵权部分认定清楚。

2.依照相关法律规定，人民法院可以合理根据侵权行为情节等因素酌情确定500万元以下的赔偿。

探途网络公司向一审法院提出的诉讼请求：1.紫微星公司停止不正当竞争行为，包括停止使用“骑士”关键词或主题的会员卡销售行为；

2.紫微星公司向探途网络公司赔偿经济损失及维权合理费用200000元；

3.紫微星公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定：第一、关于权利归属。

根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，探途网络公司为涉案注册商标的商标权人。

因第37748020号“全球购骑士卡”、第36896853号“全球购骑士团”、第37754342号“全球购物骑士卡”、第28059484号“BlackUnique”商标注册商标均在有效期内，商标注册人为探途网络公司。

核定使用商品/服务项目均为第35类。

第二、关于侵权认定。

1.紫微星公司是否侵犯探途网络公司商标专用权探途网络公司出具的（2020）粤广南粤第11616号公证书载明，紫微星公司在“拼多多”商城上开设的名称为“女王骑士电子卡售卖店”的店铺，在其销售的产品页面上，明确载明“BLACKUNIQUE”“全球购骑士特权”“全球购骑士卡”等内容，其中“全球购骑士卡”与探途网络公司第37748020号注册商标一致。

“BLACKUNIQUE”与探途网络公司第28059484号“BlackUnique”商标排列方式一致，只是存在字母大小写的区别，“全球购骑士特权”中“全球购骑士”与探途网络公司第37748020号、第36896853号中的前五个字一致，足以使相关公众产生混淆。

从探途公司提供的“全球购骑士卡”百度百科网页截图、网络宣传及报道、APP下载量截图等证据可以看出，探途网络公司前述注册商标的使用，均在其会员制的综合权益卡上。

紫微星公司销售的前述产品也是电子卡综合权益卡，与探途网络公司注册商标使用的产品为同一种产品，且庭审中紫微星公司对其前述销售行为不持异议，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项之规定，紫微星公司未经许可销售被诉侵权商品，侵犯了探途网络公司的前述注册商标专用权。

2.紫微星公司是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

探途网络公司在众多网络媒体上对全球购骑士卡进行了大量的广告宣传，全球购骑士特权APP用户量达八百多万人次，微信公众平台关注人数多达一千多万人次，可以认定探途网络公司的全球购骑士卡为有一定影响的商品。

经过前述比对，可以认定紫微星公司擅自使用与探途网络公司产品近似的名称，足以引人误解紫微星公司销售的电子卡，与探途网购公司销售的全球购骑士卡是同款产品或者与全球购骑士卡存在特定联系。

紫微星公司在“拼多多”商城店铺、广告宣传、商品价格标签等上突出使用“全球购骑士卡”“BlackUniqne”文字和字母，主观上有利用“全球购骑士卡”“BlackUniqne”等注册商标在市场及相关公众心目中的良好品牌形象和声誉进行“搭便车”的故意，在客观上实施了足以使相关公众对市场主体和商品来源产生混淆的行为，扰乱了正常的市场竞争秩序，违反不正当竞争法规定的诚实信用原则，紫微星公司的行为构成不正当竞争。

对探途网络公司认为紫微星公司在其注册的“王者骑士卡”的公众号上使用了“骑士”关键字的行为，属于在同类商品或服务中，与探途网络公司注册商标构成近似，容易造成混淆，构成不正当竞争的主张，由于探途网络公司注册的商标并非“骑士”，而是含有“骑士”内容的“全球购骑士卡”“全球购骑士团”“全球购物骑士卡”的注册商标。

紫微星公司在微信公众号中与前述注册商标一致的名称仅有“骑士”二字，并未与探途网络公司前述注册商标构成近似，也不会产生混淆，也不足以引人误认为是探途网络公司的商品或者与探途网络公司的全球购骑士卡存在特定联系的混淆行为，故紫微星公司注册微信公众号“王者骑士卡”的行为，不构成不正当竞争。

第三、关于侵权责任承担。

如前所述，紫微星公司侵犯了探途网络公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，故其应承担相应的法律责任。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条，商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……。

本案中紫微星公司已注销其在“拼多多”商城上的店铺，停止了在“拼多多”商城上的侵权行为。

其注册微信公众号“王者骑士卡”的行为不构成不正当竞争，对探途网络公司要求其停止使用“骑士”关键词或主题的会员卡销售行为不予认可。

但由于紫微星公司销售“全球购骑士卡”“BlackUniqne”的行为构成侵犯探途网络公司注册商标专用权并构成不正当竞争，故其应当停止使用“全球购骑士卡”“BlackUniqne”关键词或主题的会员卡销售行为。

对于本案的赔偿数额问题，因探途网络公司未能举证证明侵权人所获得的利益，也未能证明其因被侵权所受到的实际损失。

虽紫微星公司出具了其销售记录表明其销售金额，但该销售记录表系网站截图，并无“拼多多”商场加盖印章，也未出具其销售侵权产品最终转入对应银行卡账户内的实际销售款项，对其销售金额，不予认可。

综合考虑紫微星公司涉案商标的知名度、商标许可使用事实、紫微星公司的销售规模、主观过错程度、侵权性质、情节以及探途网络公司为制止侵权行为的合理开支等因素，本院酌情认定紫微星公司赔偿探途网络公司的经济损失及合理开支为50000元。

综上所述，对探途网络公司的主张，部分予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告四川紫微星科技有限公司在本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即停止使用“全球购骑士卡”“BlackUniqne”关键词或主题的会员卡销售行为；

二、被告四川紫微星科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州探途网络技术有限公司赔偿经济损失及合理开支共计50000元；

三、驳回原告广州探途网络技术有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，紫微星公司、探途网络公司均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审判决一致，对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为一审判决的赔偿金额是否过高。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

本案中，探途网络公司未举证证明其因被紫微星公司侵权所遭受的损失，也未主张按照紫微星公司因侵权所获得的利益计算赔偿数额，一审法院综合考虑紫微星公司侵权行为的性质及情节、涉案商标的知名度和影响力、探途网络公司因制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定紫微星公司赔偿探途网络公司经济损失及合理开支共计50000元，无明显不当。

综上，紫微星公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1046元，由四川紫微星科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。