山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终951号上诉人（原审原告）：北京乐邦义气文化创意有限公司。

法定代表人：刘某1。

委托诉讼代理人：刘某2，山西明唯律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西有饭局餐饮文化管理有限公司（原山西有饭局餐饮管理有限公司）。

法定代表人：穆某，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高某，山西勤义律师事务所律师。

上诉人北京乐邦义气文化创意有限公司（以下简称乐邦公司）因与上诉人山西有饭局餐饮文化管理有限公司（以下简称有饭局公司）侵害商标权纠纷一案，山西省太原市中级人民法院于2020年9月29日作出（2020）晋01民初317号民事判决。

双方当事人均不服，向本院提起上诉。

本院于2020年11月30日受理本案，并依法组成合议庭于2020年12月23日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人乐邦公司的委托诉讼代理人刘某2、上诉人有饭局公司的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

乐邦公司上诉请求：1.依法撤销（2020）晋01民初317号民事判决书；

2.改判有饭局公司赔偿乐邦公司经济损失20万元、维权费用25000元、交通费451元；

3.判令有饭局公司承担本案一、二审诉讼费用。

庭审中，主张的维权费用由25000元更改为30000元。

事实与理由：（一）有饭局公司恶意侵权，应加倍处罚。

一审判决认定事实错误、适用法律错误。

1.经律师函告知，有饭局公司明知侵权行为，仍继续为之。

乐邦公司代理人于2018年4月20日，向有饭局公司送达《律师函》，告知其侵权行为，并要求其停止侵权，但有饭局公司拒不理会；

2.经工商局商标科责令整改，有饭局公司拒不停止侵权行为。

2018年5月，乐邦公司向太原市原工商行政管理局小店分局投诉，小店工商局商标科即责令有饭局公司停止侵权、变更企业名称。

但其仍敷衍为之，仅将“义气”字样改为“炎义气”字样继续使用，并申请将“炎义气”作为注册商标。

经国家商标总局审查，作出（2019）商标异字第0000082550号第26491707号“炎义气”商标不予注册的决定，认定有饭局公司申请的“炎义气”商标系“义气”商标的近似商标，决定不予注册。

有饭局公司在同一商品及服务上使用近似商标仍系侵权行为，即有饭局公司经工商局要求整改仍未停止侵权；

3.有饭局公司在诉讼中谎称调查取证，拖延时间。

乐邦公司无奈，于2018年6月将其诉至一审法院。

法庭原定于2018年7月23日开庭。

但有饭局公司谎称需去北京核实乐邦公司商标使用情况，提出延期开庭，拖延时间。

而事实上，有饭局公司并未前往北京；

4.在本案为专属管辖，管辖明确的情况下，提出管辖异议，拖延时间。

在有饭局公司以取证为由拖延时间后，又提出管辖异议申请，导致足足拖延了近一年时间。

而本案系知识产权侵权案件，属于专属管辖，管辖法院明确。

有饭局公司实乃滥用诉讼权利恶意拖延时间；

5.本案审理期间，违反诚实信用原则，擅自注销山西义气公司主体资格，并作出债务结算完毕的虚假承诺。

本案第一次一审期间，有饭局公司作出虚假承诺，将另一侵权主体即山西义气公司进行注销，试图通过注销程序，消灭法人主体资格，进而免于承担赔偿责任，系恶意逃避责任；

6.经法院要求，有饭局公司拒不提供会计账簿。

就赔偿数额而言，乐邦公司在一审已经尽力举证，但与侵权行为相关的账簿、资料主要由有饭局公司掌握。

对此，乐邦公司已于2018年6月28日向一审法院申请，责令有饭局公司提供与侵权行为相关的账簿、资料，但有饭局公司拒不提供。

发回重审一审时，承办法官当庭问有饭局公司是否可以提供，有饭局公司回答不能。

依据《中华人民共和国商标法》第63条规定，可以参考乐邦公司的主张判定赔偿数额。

综上，有饭局公司屡告不改，故意实施侵权行为、转移财产、逃避法律责任，种种行为系恶意侵权，蔑视法律权威，依据《中华人民共和国商标法》第63条，应在正常赔偿数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

有饭局公司经营烤肉店的装潢装饰标识商标都与乐邦公司一致，其经营期间的收入均为因侵权所获利益，可以此确定侵权赔偿数额。

经加倍计算，乐邦公司主张的20万损失合理合法，应予支持。

乐邦公司经营的义气烤肉生意火爆，多次有人想要加盟合作，但乐邦公司为保持服务质量，保护品牌声誉，提升品牌价值，舍弃经济效益，至今没有开展加盟事宜。

其品牌价值是多年的智力成果和劳动成果，应予保护。

（二）二审期间产生的律师费应由有饭局公司承担。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》17条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括律师费用。

依据我国律师收费标准，律师费按阶段计费，二审期间产生的律师费合情合法，应予支持。

综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法裁判，支持上诉人的上诉请求。

有饭局公司答辩称：第一，乐邦公司上诉状没有说本院认为部分是哪个事实错误；

第二，乐邦公司称的赔偿范围，商标法说的是恶意侵犯商标权并且情节严重的，本案达不到该标准；

第三，乐邦公司提出的二审律师费，是二审产生的，不属于一审判决错误的部分，没有必要改一审，且一审判决写明是适当参考律师费，没有规定律师合同签多少钱法院必须判多少钱。

有饭局公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审“（2020）晋01民初317号”民事判决书；

2.驳回乐邦公司一审的诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由乐邦公司承担。

事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。

1.原审法院曾经在2019年作出（2019）晋01民初646号民事判决书，判决赔偿数额是2万元，但是发回重审后在诉讼请求数额没有增加，证据也没有提供新的证明侵权数额新证据的情况下，竟然随意地做出了4万元的判决结果，该判决结论是随意的，不负责任的，更是错误的；

2.原审法院本院认为部分，“在本案中，被告的饭店的牌匾、菜单、店内装饰使用的商标与原告的商标相同”，这一认为根本没有任何证据证明，纯粹是一审法院臆断做出的；

3.原审法院在本院认为部分称：“争议焦点三、被告赔偿数额的问题。

本案中，因原告未提供被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得利益的证据”。

既然乐邦公司未提供相关损失和获利证据，就应当承担举证不能的后果，原审法院做出四万元赔偿数额的判决显然是错的，违反民诉法司法解释第九十条的规定。

而且有饭局公司根本不知道“义气”系乐邦公司的商标，在小店区工商局提示有饭局公司义气系乐邦公司商标后，有饭局公司立即停止使用义气字样，并在饭店开业八个月、小店工商局通知有饭局公司两个月的时候关闭了饭店，因为有饭局公司的房子租赁了一年，除去装修三个月的时间，在租赁期最后一个月停业，可想有饭局公司根本不会给乐邦公司造成任何损失；

4.关于经济损失：首先可以确定乐邦公司没有任何损失，因为乐邦公司在北京开店，山西义气公司在太原开店，不存在抢了北京客户导致其收入减少的情况。

其次，山西义气公司在太原使用任何烤肉名字都有客户吃饭，是否盈利与义气二字毫无关系。

再次，乐邦公司没有任何证据证明其商标具有知名度，起码山西区域范围内没有人知道义气是注册商标，也不知道是什么地方的商标，更不会产生让人看见义气二字就想起烤肉的情况。

最后，按照乐邦公司诉求逻辑，山西义气公司关店后乐邦公司的生意就更好了，但是2020年5月15日，北京乐邦义气餐饮有限公司变更为北京乐邦义气文化创意有限公司，公司的经营范围已经没有餐饮服务，显然证明其烤肉生意并不盈利，也没有啥知名度，也就是说没有人侵权乐邦公司在北京也照样开不下去。

另外，关于维权费用，乐邦公司没有证据证明其提供的交通费票据与维权费用有关，况且此项费用也不在商标法规定的项目中。

而反观有饭局公司，兢兢业业在餐饮行业深耕，一直保持五、六家不同风格饭店的规模。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提出上诉，请求严格依法、公正审理、公正判决。

乐邦公司答辩称：第一，正是因为19年第一次一审判决认定事实错误，适用法律错误，所以才有山西高院发回重审，发回重审作出了4万元的判决结果是纠正了原来第一次一审的判决结果。

但纠正得不够彻底，判4万元的依据仍旧事实不清，适用法律错误；

第二，在原一审和发回重审的一审中，乐邦公司都提交了山西义气公司和有饭局公司的照片，明确载明了饭店的牌匾、菜单和店内装饰使用的商标与乐邦公司的一模一样。

这有证据支持。

原一审已经对该部分证据进行了认定；

第三，关于赔偿数额，有饭局公司认为乐邦公司没有提供有饭局公司因侵权所获得的利益就不应当判4万元，商标法63条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料，侵权人不提供或者提供虚假账簿的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

乐邦公司在原一审期间提交了申请，申请法院调取有饭局公司持有的账簿，但有饭局公司拒不提供。

在发回重审的一审中，一审法官当庭询问，有饭局公司能否提供账簿和资料，有饭局公司也拒不提供，所以应当依据乐邦公司提出的20万元的赔偿金额来判定赔偿数额；

第四，有饭局公司不知道义气是乐邦公司的商标，不影响构成商标权侵权。

有饭局公司的营业期限，营业期间长或短都不影响它构成商标权侵权，而且也没有证据证明有饭局公司所说“短短的经营了这么几个月、八个月”，另外有饭局公司到期不经营也是因为房租到期，并不是因为认识到商标侵权的行为违法才停止的，所以从这个角度也能认定有饭局公司是恶意侵权；

第四，关于经济损失，别人看到有饭局公司使用义气，是否会联想到这个义气是乐邦公司的商标，不影响有饭局公司构成商标权侵权；

第五，关于交通费用，乐邦公司的法律依据是最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第17条，商标法第56条第一款规定的制止侵权行为所支出的合理费用，包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用，权利人的委托代理人去北京拍照取证的时候产生的交通费，票据上的时间与照片形成的时间可以完全对应，以此来印证是取证产生的合理费用。

因此是有法律依据的，并非有饭局公司所说的没有法律依据；

最后，乐邦公司尊重一切合法的经营行为，但是有饭局公司构成商标侵权就应当承担法律规定的责任。

而且有饭局公司说它保持了五六家风格不同的饭店，这五六家其中有两三家也是构成商标侵权，有的工商局进行处理了，而且乐邦公司所提的每一项诉求都是有事实依据和法律依据，并非是靠诉讼讹钱，本案之所以经由一审、又发回重审，是有饭局公司一直不停止侵权行为，不承担侵权责任才导致。

乐邦公司在经营过程中生意非常火爆，有河南河北区域多家企业前去参观，想要加盟，但为了保证服务质量，保护品牌名誉，提升品牌的价值，舍弃了经营效益，至今都没有开展加盟事宜，而且其他地方的侵权行为，乐邦公司只要发了律师函都停止了。

到目前为止只有有饭局公司这一家是经过发函经过工商局整改，经过诉讼依旧不停止的，所以才导致了这个案件打了这么久，并不是乐邦公司要靠诉讼讹钱。

有饭局公司又是申请去调证，拖延要求延期开庭，但实际上也没有去调证，又是在管辖明确的情况下提出管辖异议。

我认为要求浪费人民法院宝贵的诉讼资源的话，也应该是有饭局公司。

乐邦公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即停止实施商标侵权行为，具体为：停止在被告一企业名称中使用“义气”字号；

拆除带“義气”字样的店面招牌及店内装饰，销毁带有“義气”字样的产品外包装及产品宣传资料；

2.判令被告赔偿原告经济损失20万元及支付相关维权费用2万元；

3.判决被告赔偿原告自起诉之日至实际停止侵权之日止的经济损失，具体数额已具备高自起诉之日至实际停止侵权之日止的经济损失，具体数额依据被告在此期间的营业收入确定；

4.二被告承担本案的诉讼费用。

现变更诉讼请求为：1.申请依法撤回对本案中被告义气烤肉餐饮服务有限公司的起诉；

2.依法判令被告赔偿原告经济损失20万元、维权支出的律师费2万元、维权支出的交通费451元；

3.依法判令被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：乐邦公司与山西义气烤肉餐饮服务有限公司（以下简称“山西义气公司”）、有饭局公司侵害商标权及不正当竞争一案，经太原中院（2018）晋01民初646号民事判决书审理认定，二被告构成共同侵权，应共同赔偿乐邦公司经济损失及诉讼合理支出2万元。

二被告认可该判决，未上诉。

乐邦公司对赔偿数额不服提出上诉，山西省高级人民法院做出（2019）晋民终472号民事裁定书，认定乐邦公司就《关于第9938647号第43类“義氣”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》提出的复核申请涉及案涉商标的知名度，是太原中院酌定赔偿数额的重要因素，故而发回重审。

本案审理过程中，山西义气公司注销工商登记，故而乐邦公司撤回对其的起诉，并变更诉讼请求，理由如下：一、经法院两审审理认定，有饭局公司、山西义气公司构成商标侵权，应承担侵权赔偿责任。

有饭局公司经营期间，在其牌匾、名片、菜单上使用与原告注册商标相同的“義氣”字样，与原告案涉注册商标核定使用的商品属同类商品，依据《中华人民共和国商标法》第57条“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”构成侵犯注册商标专用权。

对此，原一审法院已审理查明，被告对该判决予以认可并未上诉；

二、有饭局公司、山西义气公司擅自使用乐邦公司有一定影响的企业名称、企业形象装潢，构成不正当竞争，应承担赔偿责任。

首先，二公司将与乐邦公司注册商标相同的文字作为企业字号在相同商品上使用，构成不正当竞争。

有饭局公司于2017年8月14日出资设立山西义气公司后，将与乐邦公司注册商标相同的文字“義氣”作为企业字号使用在相同商品，依据《中华人民共和国商标法》第58条“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条“（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）”的规定，构成不正当竞争。

其次，二公司使用与乐邦公司完全相同的具有独特风格的整体营业想象，构成不正当竞争。

依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’”。

而本案中乐邦公司装潢具有自己独特的风格，山西义气公司装潢与乐邦公司完全相同，具体体现在：1.店面外观方面，门面牌匾排版，均是左侧为纵向“義氣”字体，右上侧为“Iki”标识，右下侧为“BBQDININGBAR”字样；

2.店内装潢方面，均使用同款的餐具、灯具、花饰、楼梯台阶、吧台等进行风格相似的装潢；

3.店内外标识指引方面，均使用同款黑色边框椎体指示牌，且字样顺序自上而下均为“烤肉”、“義氣”“BBQDININGBAR”；

4.主营业务方面，均使用无烟炭火烹饪，主推韩国传统的烤肉料理。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条“（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”构成不正当竞争。

三、有饭局公司作为山西义气公司的投资人，对山西义气公司存续期间债务应承担连带清偿责任。

有饭局公司在本案诉讼过程中，隐瞒山西义气公司对乐邦公司负有债务的事实，未通知乐邦公司申报债权，即对山西义气公司进行结算注销，违反法定程序。

依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）11条的规定，及清算报告第七条“公司注销后，如有隐瞒遗漏的债务，由投资人承担无限连带责任”的约定，应由有饭局公司就山西义气公司对乐邦公司的赔偿责任承担连带责任。

综上，山西义气公司注销后无法承担赔偿责任，而有饭局公司既因本身的侵权行为及不正当竞争行为对原告负有赔偿责任，又作为山西义气公司的投资人，对山西义气公司因其侵权行为及不正当竞争行为所负的赔偿责任承担连带责任。

故而，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第51条的规定，提出如上变更诉讼请求的申请。

有饭局公司辩称，对变更诉讼请求申请书中经济损失问题，乐邦公司原一审没有提供经济损失贰拾万元的证据，本次对方也没有与损失有关证据。

原一审判决本院认为部分也说乐邦公司未提供被侵权收到损失证据，故乐邦公司要求贰拾万元经济损失不应得到支持。

维权律师费交通费问题，没有法律依据，尤其是赔偿律师费没有依据。

原一审判决第六页最后两行说乐邦公司未提供其在山西省内销售时间销售数量具有影响力的相关证据，故有饭局餐饮公司不构成不正当竞争。

乐邦公司没有证据证明北京义气烤肉商标在太原有任何影响力，客户在山西义气烤肉吃饭，与义气商标二字无关，不是冲着义气商标去的，无人知晓其是烤肉注册商标。

乐邦义气餐饮公司于今年5月15日变更为乐邦义气文化创意公司，证明其烤肉在北京都没有名气，在北京都不盈利，在山西范围内更无影响力，即便山西义气烤肉曾用过义气这个商标，也未对乐邦公司商标产生影响和经济损失。

乐邦公司在北京也无法盈利，故山西义气烤肉也不可能抢了其在北京的生意，不影响其在北京使用义气二字，不会对其在北京生意造成损失。

一审法院审理查明：2012年11月14日，乐邦公司经商标局核准注册了“義氣”文字商标，核定使用商品分别为第29、43类，商标注册证为第9938251号和第9938647号，注册有效期均为2012年11月14日至2022年11月13日。

涉案的店铺位于太原市××区，门头牌匾、纸巾盒上均标有有饭局餐饮文化管理有限公司，门头牌匾、店内装饰墙、名片、菜单、广告牌、纸巾盒均使用了“義氣”二字。

2018年4月11日，山西义气公司出具发票一张，金额为225元。

涉案店铺目前已停止经营。

有饭局公司系太原工商行政管理局小店分局批准成立的有限责任公司，其成立于2015年10月26日，营业期限为2015年10月26日至2035年10月25日，经营范围为餐饮管理、餐饮服务。

山西义气公司经太原工商行政管理局小店分局批准成立的有限责任公司，注册资本为100万元，其经营范围为餐饮管理、餐饮服务。

股东为有饭局公司，经2019年股东决定同意，山西义气公司解散，并成立公司清算组，对公司进行清算，清算时间为2019年4月10日至2019年5月26日，清算报告中言明，“清算结果为公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕，实收资本为零。

并在其他有关事项中言明，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切民事及法律责任。

公司注销后，如有隐瞒、遗留的债务由投资人承担无限连带责任”。

上述清算报告经股东审查确认，一致通过。

2019年5月27日，经太原市小店区市场监督管理局核准注销。

2018年8月22日，国家工商行政管理总局商标局受理了山西义气公司撤销连续三年不使用注册商标申请，2019年3月18日做出关于第9938647号第43类“義氣”商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销原告在“1、住所；

2、餐馆；

3、饭店；

4、酒吧；

5、流动饮食供应；

6、会议室出租；

7、养老院；

8、日间托儿所；

9、为动物提供住宿”部分核定使用服务上的注册。

2019年04月18日，乐邦公司不服第9938647号“義氣”商标撤销一案，向国家知识产权局申请复审，2020年02月28日国家知识产权局作出了关于第9938647号“義氣”商标撤销复审决定，复审商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆、饭店、酒吧、流动饮食供应服务上予以维持，复审商标在其余复审服务商的注册予以撤销的决定。

另查明：2019年4月3日，太原工商行政管理局小店分局准予山西有饭局餐饮文化管理有限公司名称变更登记申请，由原名称山西有饭局餐饮管理有限公司变更后名称为山西有饭局餐饮文化管理有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点一，乐邦公司对涉案商标是否享有商标权。

2012年11月14日，乐邦公司经商标局核准注册了“義氣”文字商标，核定使用商品分别为第29、43类，商标注册证为第9938251号和第9938647号。

2019年3月18日国家工商行政管理总局商标局做出关于第9938647号第43类“義氣”商标连续三年不使用撤销申请的决定，撤销乐邦公司在“1、住所；

2、餐馆；

3、饭店；

4、酒吧；

5、流动饮食供应；

6、会议室出租；

7、养老院；

8、日间托儿所；

9、为动物提供住宿”部分核定使用服务上的注册。

2019年04月18日，乐邦公司不服第9938647号“义气”商标撤销一案，向国家知识产权局申请复审，2020年02月28日国家知识产权局作出了关于第9938647号“义气”商标撤销复审决定，复审商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）、餐馆、饭店、酒吧、流动饮食供应服务上予以维持。

故乐邦公司是涉案商标的所有人，享有注册商标专用权。

争议焦点二，有饭局公司是否构成商标侵权和不正当竞争。

关于有饭局公司是否构成商标侵权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

本案中，有饭局公司的饭店牌匾、菜单、店内装修装饰墙上使用的商标与乐邦公司注册的第9938251号和第9938647号注册商标相同，与乐邦公司涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，故有饭局公司使用“義氣”二字系侵犯乐邦公司涉案注册商标专用权的行为。

乐邦公司主张被告构成商标侵权，应承担侵权赔偿责任的意见，该院予以支持。

关于有饭局公司是否构成不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

乐邦公司诉称有饭局公司构成不正当竞争行为的前提是涉案商标在本区域内是否具有一定的影响以及是否使相关公众产生混淆和误认，故乐邦公司对此应当承担举证责任。

本案中，乐邦公司针对其商标知名度和影响力所提供的证据主要是百度截图、文章《情到浓时方狠晚义气烤肉餐吧》、BTV美食地图节目视频、杂志等，大部分证据可以证明义气烤肉在北京地区有一定的市场影响力。

有饭局公司作为同业竞争者且地处山西，离乐邦公司所处的经营范围较远，乐邦公司未能提供山西省内的销售时间、销售数量、销售额、进行宣传，以及具有一定影响力的相关证据，也未能提供证据表明被告使用“義氣”的行为，使相关公众认知受到损害，市场识别出现混乱，无法得出有饭局公司攀附原告注册商标影响力的结论。

另国家知识产权局《关于第9938647号“义气”商标撤销复审决定书》第三页第一行、第九行、第十行的内容所记载，“申请人所获荣誉与本案复审商标是否在复审期间使用无关。

北京6家餐吧经营情况中的网络评价，形成时间处于复审期间内。

《美食地图》节目于2017年1108其播放了申请人相关介绍，其报道形成时间处于复审期间，并体现了复审商标及其复审的餐馆服务。

”这些乐邦公司提供的用于证明自己知名度和影响力的证据，商标局认为只能证明形成时间处于复审期间，只是做出准予注册的决定，故本案复核申请的决定，也不足以涉及影响涉案商标知名度。

有饭局公司使用“義氣”的行为不构成不正当竞争。

乐邦公司主张有饭局公司擅自使用乐邦公司具有一定影响的企业名称、企业形象装潢，构成不正当竞争，应承担赔偿责任的意见，证据和理由不足，该院不予支持。

争议焦点三，有饭局公司赔偿数额的问题。

本案中，因乐邦公司未提供被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得利益的证据，也未提供注册商标许可使用费的证据，另乐邦公司提供了委托代理合同、律师代理费增值税发票以及火车票、出租车票、地铁票，故该院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额经济损失及合理支出人民币40000元。

争议焦点四，关于责任的承担。

本案中，山西义气公司是由有饭局公司100%控股，作为股东明知山西义气公司有案件在诉讼中，且没有证据说明已经书面通知乐邦公司申报债权，仍然称债务已经清算完毕，并决定清算后注销，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条“公司解散时清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人”的规定，致使乐邦公司的债权因山西义气公司的主体资格消失而得不到清偿。

另有饭局公司在清算报告中承诺，“清算结果为公司债权债务已清算完毕...公司注销后，如有隐瞒、遗留的债务由投资人承担无限连带责任”。

故本案产生的山西义气公司应承担的侵权损失的赔偿责任，应由有饭局公司直接承担赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告山西有饭局餐饮文化管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京乐邦义气餐饮有限公司经济损失及合理支出人民币40000元；

二、驳回原告北京乐邦义气餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由北京乐邦义气餐饮有限公司负担2700元，山西有饭局餐饮文化管理有限公司负担1600元。

一审判决后，乐邦公司、有饭局公司不服，向本院提起上诉。

二审中，乐邦公司提交新的证据：律师费发票和代理合同。

有饭局公司对此不予认可。

本院另查明：2020年5月15日，北京乐邦义气餐饮有限公司变更为北京乐邦义气文化创意有限公司。

本院对原审判决认定的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方上诉意见和庭审答辩，对原审判决中涉案商标是否享有商标权、是否构成不正当竞争、责任承担的认定没有争议，本院予以确认。

本案争议的焦点为：一是有饭局公司是否构成商标侵权；

二是赔偿数额的认定。

关于争议焦点一，有饭局公司是否构成商标侵权。

乐邦公司作为涉案商标的所有人，享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

本案中，山西义气公司的饭店牌匾、菜单、店内装修装饰墙上使用的商标与乐邦公司注册的第9938251号和第9938647号注册商标相同，与乐邦公司涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，故有饭局公司使用“義氣”二字系侵犯乐邦公司涉案注册商标专用权的行为，构成商标侵权，应承担侵权赔偿责任。

有饭局公司主张“原审法院本院认为部分，‘在本案中，被告的饭店的牌匾、菜单、店内装饰使用的商标与原告的商标相同’，这一认为根本没有任何证据证明”的意见，本院不予支持。

有饭局公司存在侵权的主观故意，且存在侵权事实，应当承担相应的侵权赔偿责任。

有饭局公司作为山西义气公司唯一股东，在注销山西义气公司前未书面通知乐邦公司申报债权，存在明显的主观恶意，有饭局公司免责理由不能成立，应当承担相应的赔偿责任。

关于争议焦点二，赔偿数额的争议。

乐邦公司提供的证据只能证明义气烤肉在北京地区有一定的市场影响力，该公司未能提供山西省内的销售时间、销售数量、销售额、进行宣传，以及具有一定影响力的相关证据，因此其主张的赔偿数额过高，对其主张的赔偿数额不予采纳。

乐邦公司未举证证明被侵权所受到的实际损失和有饭局公司的侵权获利情况，也未提供注册商标许可使用费的证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间、涉案商标的知名度、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿经济损失及合理支出人民币40000元。

该认定并无不妥，应予维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

有饭局公司上诉理由不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由北京乐邦义气文化创意有限公司负担4306.76元，山西有饭局餐饮文化管理有限公司负担800元。

本判决为终审判决。