云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1475号上诉人（原审被告）：曲靖开发区智超超市。

经营场所：云南省曲靖开发区翠峰街道鸡街小区****。

经营者：彭建国。

被上诉人（原审原告）：中国第一铅笔有限公司。

住所地：上海市松江区新浜镇文兵路**A1-A6。

法定代表人：张竝杨，执行董事。

委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人曲靖开发区智超超市（以下简称“智超超市”）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2020）云01民初474号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月15日公开开庭进行了审理。

上诉人智超超市的经营者彭建国，被上诉人中国第一铅笔有限公司的委托诉讼代理人何丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人智超超市上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判其不承担赔偿责任；

3.二审诉讼费由中国第一铅笔有限公司承担。

事实和理由：一审判赔金额没有事实和法律依据。

被上诉人中国第一铅笔有限公司口头辩称，一审判赔金额包括经济损失和维权合理费用。

其一审提交了维权支出中律师代理费和公证费的证据，差旅费尽管没有相应票据，但是调查中必然会产生。

对于经济损失，其未能举证证明其损失和智超超市的获利是由客观情况决定的，一审综合考虑涉案商标知名度、侵权情节等因素，酌定判赔经济损失和维权合理费用共计6000元并无不妥。

中国第一铅笔有限公司向一审法院起诉请求判令智超超市：1.立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品；

2.支付中国第一铅笔有限公司商标侵权赔偿11000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计16000元。

一审法院认定事实：第19710号“”中华图案商标权人为老凤祥股份有限公司，该商标专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日，核定使用商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔（截止）。

2017年6月1日，老凤祥股份有限公司与中国第一铅笔有限公司签订《商标独占使用许可合同》，约定中国第一铅笔有限公司无偿独占使用第19710号“中华”图案商标，该商标独占使用许可的期限自2017年6月1日至2027年5月31日，独占许可的商品包括绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮擦。

被许可人中国第一铅笔有限公司有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护并获取赔偿，包括但不限于依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；

依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。

2019年6月18日，上海市张江公证处的公证员与申请人上海佳铎律师事务所的代理人曹彬来到位于云南省曲靖市开发区旁侧智超商行购物（证照名称：曲靖开发区智超超市），曹彬在该店内购买了“中华牌绘图铅笔”二十支。

公证人员对购买现场进行了拍照。

购买过程结束后，公证人员对购买取得的物品及手机支付页面凭证进行了拍照，并将其中十支“中华牌绘图铅笔”封签后交由曹彬收执，其余物品交由曹彬保管。

上海市张江公证处就上述公证过程于2019年8月7日作出（2019）沪张江证经字第4268号《公证书》（以下简称“4268号公证书”）。

2019年7月10日，中国第一铅笔有限公司对公证购买的铅笔作出《鉴别证明》，结论为：云南省曲靖市开发区鸡街新区鸡街新市场商1-5旁侧智超商行销售的“中华牌”，101绘图铅笔2Ｂ，数量10支，外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、防伪标识不符，并非该公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒中国第一铅笔有限公司注册商标的产品。

庭审中，一审法院确认铅笔实物封存完好的情况下，进行了拆封。

包装内有一盒“中华牌”101绘图铅笔2B，共10支。

被诉侵权铅笔包装卡纸及铅笔笔身上印有“”图案。

包装卡纸上印有中国第一铅笔有限公司字样。

另查明，公证取证地点“智超商行”店内摆放的营业执照显示名称与智超超市名称一致。

中国第一铅笔有限公司为本案支付公证费1000元、取证消费30元。

一审法院认为，（一）关于中国第一铅笔有限公司是否是本案适格主体的问题。

老凤祥股份有限公司是涉案第19710号“”商标的注册人，该商标处于有效期内，商标专用权应受法律保护。

中国第一铅笔有限公司经老凤祥股份有限公司授权许可，获得了第19710号“”注册商标的独占使用权，有权以自己的名义对商标侵权行为提起诉讼，是本案的适格主体。

（二）关于智超超市是否侵犯了中国第一铅笔有限公司的商标权，如是，应当如何承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，中国第一铅笔有限公司在云南省曲靖市开发区旁侧智超商行购买的被诉侵权商品与第19710号“”注册商标核定使用的商品均为铅笔，两者属于同种类。

被诉侵权铅笔的外包装纸及笔身上印有的“”标识，与中国第一铅笔有限公司的第19710号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

智超超市未经中国第一铅笔有限公司的许可，销售与第19710号“”注册商标相同标识的同种商品，容易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其与中国第一铅笔有限公司的商品有特定联系，故其行为已构成对第19710号注册商标专用权的侵犯。

中国第一铅笔有限公司要求判令智超超市立即停止销售侵犯中国第一铅笔有限公司第19710号注册商标专用权的商品属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。

对于中国第一铅笔有限公司诉请要求赔偿经济损失及维权支出合理费用16000元的诉讼请求，因中国第一铅笔有限公司未提供证据证明其因侵权所受到的损失或智超超市因侵权所获得的利益，在无法查明中国第一铅笔有限公司损失与智超超市获利的前提下，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、智超超市经营规模及范围、主观过错等情节，酌定由智超超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及维权合理费用共计6000元。

综上所述，中国第一铅笔有限公司部分诉讼主张成立，其相应诉讼请求应得到支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、被告曲靖开发区智超超市应在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告中国第一铅笔有限公司享有的第19710号‘’注册商标专用权的商品；

二、被告曲靖开发区智超超市于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告中国第一铅笔有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计6000元；

三、驳回原告中国第一铅笔有限公司的其他诉讼请求。

”案件受理费200元，由中国第一铅笔有限公司负担80元，智超超市负担120元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经征询当事人对一审事实的意见，智超超市除对公证购买被控侵权产品的全过程提出异议外，对其他事实未提异议；

中国第一铅笔有限公司对一审事实无异议。

对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对智超超市所提异议，将在说理部分予以评判。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、智超超市是否侵犯了中国第一铅笔有限公司享有的涉案注册商标专用权？

二、如侵权成立，智超超市应如何承担责任？

一、关于智超超市是否侵犯了中国第一铅笔有限公司享有的涉案注册商标专用权的问题本院认为，《中华人民共和国公证法》第二条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

该法第六条规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

该法第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，智超超市虽对4268号公证书提出异议，但未提交相反证据推翻该项公证，故该公证书应予采信。

经审查：第一，根据4268号公证书的记载，公证保全的地址是云南省曲靖市开发区旁侧智超商行，该店铺的营业执照名称为曲靖开发区智超超市。

第二，智超超市认可4268号公证书所附店铺门头照片显示的店铺系其店铺。

第三，智超超市称其店内收款二维码的名称为“喜之郎”，和4268号公证书所附手机付款页面显示的收款名称一致。

因此，4268号公证书可证明智超超市销售了被控侵权产品，该产品系侵犯涉案“”注册商标专用权的商品，故智超超市的该行为构成商标侵权。

二、关于智超超市如何承担责任的问题智超超市既然销售了侵犯涉案“”注册商标专用权的商品，就应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

本案公证智超超市的销售行为发生于2019年6月18日，应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，在权利人因侵权造成的损失或者侵权人因侵权获得的利益等依据证据无法确定的情形下，一审综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、智超超市经营规模、范围及主观过错等因素，酌定由智超超市赔偿中国第一铅笔有限公司经济损失及维权合理费用共计6000元并无不当。

综上所述，上诉人智超超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人曲靖开发区智超超市负担。

本判决为终审判决。