中华人民共和国 浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初5083号 原告：SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.，住所地：美利坚合众国纽约11742霍斯威尔斑马大厦。

法定代表人：TerriH.Smith，副总裁。

委托诉讼代理人：苏凤官，上海盛联律师事务所律师。

被告：涂忠海，男，1989年1月7日出生，汉族，住中华人民共和国江西省宜春市靖安县。

现服刑于杭州市西郊监狱。

被告：雷靖，男，1988年5月12日出生，汉族，住中华人民共和国江西省宜春市。

现服刑于杭州市南郊监狱。

原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.与被告涂忠海、雷靖侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员王淑贤独任审理。

鉴于被告涂忠海服刑于杭州市西郊监狱、被告雷靖服刑于杭州市南郊监狱，为视频开庭方便，本院分别于2020年10月26日对接杭州市南郊监狱、于2020年11月30日对接杭州市西郊监狱两次公开开庭进行了审理。

第一次庭审中，原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.的委托诉讼代理人苏凤官，被告雷靖到庭参加诉讼；

第二次庭审中，原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.的委托诉讼代理人苏凤官，被告涂忠海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

因本案送达及对接监狱安排开庭事宜需要，本案经本院院长准许延长审限三个月。

原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，包括但不限于不再生产组装侵害原告“SYMBOL”商标权利的产品或包装；

2.两被告连带赔偿原告经济损失（含合理费用）人民币50万元(以下币种同)。

第一次庭审中，原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.自愿放弃第1项诉请，本院予以准许。

事实和理由：两被告在未经原告授权许可，至少在2016年己开始在浙江省杭州市余杭区××街道××村××组××村××号处加工装配“ＳＹＭＢＯＬ”牌的扫码器产品，并通过开设名为“辰信数码科技”的淘宝网店（淘宝账号：辰信数码科技）公幵销售前述假冒“ＳＹＭＢＯＬ”牌的扫码器产品。

两被告因公开制造销售前述假冒产品，于2017年9月20日被当地公安查处，后经法院审理一审认定其销售行为己构成销售假冒注册商标商品的犯罪。

原告认为两被告的上述行为己经构成对原告注册商标专用权的侵害，故依照《中华人民共和国商标法》等法律规定提起诉讼，请求上判。

被告涂忠海答辩称，二被告没有从事加工装配行为，只有销售。

原告诉请主张的赔偿金额过高，且要求原告明确计算方式。

另外，涉案淘宝店铺也销售涉案商标正品及二手商品，在计算侵权销售金额时应予以考虑。

被告雷靖答辩称，被控侵权店铺仅进行销售，二被告并未从事生产行为。

对原告主张的赔偿金额有异议，要求明确计算方式。

原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.围绕诉讼请求依法提交了证据。

被告涂忠海、雷靖均未举证。

本院组织双方进行质证。

对原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.提交的证据4【网页搜索打印件】、证据5【百度投放授权书复印件】，本院经审查后不予确认；

证据6【上海浦东新区法院依申请向支付宝公司调取的涉案5家店铺交易数据】，被告涂忠海对销售数据有异议，被告雷靖对该组证据的真实性无异议，本院经审查后认为，该组证据调取程序合法、内容客观明确，且与本案具有关联，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理查明： 一、涉案注册商标权利情况 第G910630号“SYMBOL”注册商标，核定使用商品为9类，包括条形码阅读器及扫描仪、无线局域网络设备等。

有效期自2016年6月13日至2026年6月13日。

注册商标权利人：SymbolTechnologies,LLC。

二、被控侵权情况 1、店铺会员名：“ancule”、“tuliumei2012”、“辰信数码科技”、“瑞鑫达康”、“东海条码科技”。

被告涂忠海、雷靖确认上述五家淘宝公司由其共同经营，且自2016年起销售被控侵权商品；

2、被控侵权情形：涉案五家店铺销售的被控侵权网页商品名称及主图中使用了“Symbol”、“SYMBOL”标识及销售的条形码扫描器上带有“Symbol”标识；

3、2014年至2017年间，涉案五家淘宝店铺商品标题中包含有“Symbol”、“SYMBOL”标识且交易成功的销售金额高达296余万元。

本院另查明，前述统计范围内的商品链接名称中还包含有“摩托罗拉”系列标识。

三、其他事实 1、原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.为维权进行翻译并委托律师出庭。

2、原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.明确在本案中主张的侵权行为截止日期为2017年9月20日。

另查明，2019年7月31日，本院依法作出的（2018）浙0110刑初650号刑事判决书中认定：2016年3月至2017年9月，被告人涂忠海、雷靖合伙在淘宝网上陆续开设ancule、东海条码科技、tuliumei2012、辰信数码科技、瑞鑫达康五家店铺，从广东省多地购进假冒或者翻新的“霍尼韦尔”、“讯宝”、“摩托罗拉”品牌的扫描枪（条码读出器，又称扫码器、扫描器、扫码枪）并冒充“全新原装”予以销售，销售金额达500万元左右。

本院依据查明的事实，认定被告人涂忠海、雷靖构成销售假冒注册商标的商品罪，并分别判处刑罚。

2019年12月16日浙江省杭州市中级人民法院出具的（2019）浙01刑终685号刑事裁定书对前述认定事实予以确认并裁定驳回二被告人的上诉，维持原判。

本院认为，原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.系美国公司，本案具有涉外因素。

依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案中，双方当事人未就法律适用作出选择，且SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.于中国大陆提出涉案知识产权保护请求，故中国法律系本案准据法。

原告主张的被控侵权行为截止至2017年9月20日，本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.系第G910630号注册商标权利人，该商标法律状态稳定，SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.合法权利应受法律保护。

SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.主张涂忠海、雷靖在其共同经营的涉案淘宝店铺中销售涉案侵权商品以及在商品标题及主图中使用侵权标识的行为侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权扫码器印制的“Symbol”标识清晰显著，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为，该标识与SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.权利商标在字母组成及呼叫上均相同，仅是存在个别字母大小写的区别，构成近似商标，且该权利商标核定使用商品中包括扫描仪，故商品类别相同。

SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.确认该些商品非其生产或授权生产，故涉案五家淘宝店铺所售的涉案商品系在相同商品上使用与原告权利商标近似标识的商品，极易引起相关公众的混淆误认，属于侵犯SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.涉案注册商标专用权的商品。

庭审中，被告涂忠海、雷靖确认二者共同经营涉案五家淘宝店铺，故二被告销售上述侵权商品亦属于侵犯SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.涉案注册商标专用权的行为。

鉴于涉案扫描仪为侵权商品，涂忠海、雷靖未经授权在该商品名称及销售页面使用“Symbol”、“SYMBOL”标识的行为，亦构成商标侵权。

SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.同时指控二被告存在生产行为，但未举证证明且自认系推定，本院对其该项指控不予支持。

二被告关于其非涉案侵权商品生产商的抗辩，理由成立，本院予以采信。

综上，涂忠海、雷靖未经授权擅自在涉案商品销售页面使用侵权标识以及销售侵权商品的行为侵犯了SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.涉案商标专用权，其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担相应的赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，因依现有证据，SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.因被侵权所受到的实际损失及涂忠海因侵权所获得的利益均难以确定，SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.亦未主张并举证适用商标许可使用费确定赔偿数额，且SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的市场价值、被告侵权行为的性质、主观过错程度、SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.为制止侵权所支出的合理费用、已统计的涉案五家淘宝店铺商品标题中含有“Symbol”的相关商品链接名称中还含有“摩托罗拉”系列标识等因素予以酌定。

同时本庭注意到以下因素：1、本案涉及五家淘宝店铺，销售时间自2016年3月至2017年9月；

2、涉案五家淘宝店铺在售的商品名称中含有“Symbol”标识且交易成功的订单经统计销售金额高达296余万元，前述统计范围内的商品名称中还包含“摩托罗拉”等标识，非本案指控侵权标识部分的成交金额应予以排除；

3、相关刑事判决书认定二被告在涉案五家淘宝店铺销售“霍尼韦尔”、“摩托罗拉”、“讯宝（SYMBOL）”假冒商品的销售金额达人民币500万元；

4、原告为维权委托律师出庭并支付相应差旅费用等。

本院酌定涂忠海、雷靖共同赔偿SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.经济损失（含合理费用）440000元。

庭审中，原告主张适用惩罚性赔偿，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”之规定，商标法领域惩罚性赔偿的适用前提系恶意侵权且情节严重。

“恶意”应为“直接故意”，但又区别于“故意”，其过错要件的恶性程度更高，体现为“明知而为”并具备“不良的居心或坏的用意”。

“恶意”作为侵权人的主观状态，本身较难认定，往往可以通过侵权人的客观外在行为进行量化与评判。

如是否属于重复侵权、是否明知权利的存在、侵权人与权利人之间是否存在特定关系，以及是否存在故意拖延诉讼、举证妨碍等行为。

本案中，原告在案证据尚不足以证明二被告存在侵权之恶意，故本院对原告适用惩罚性赔偿计算赔偿数额的主张不予支持。

二被告抗辩上述统计的销售数据中包含有刷单成分，但并未举证证明，且即便刷单属实，亦属于不诚信的经营行为，不应予以确认。

故本院对二被告的该项抗辩意见不予采信。

综上，依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告涂忠海、雷靖于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.经济损失（含合理费用）440000元；

二、驳回原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.负担528元，由被告涂忠海、雷靖共同负担8272元。

如不服本判决，原告SYMBOLTECHNOLOGIES,LLC.可在判决书送达之日起三十日内，被告涂忠海、雷靖可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。