文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终841号上诉人（原审被告）：华容县卓妍商行，住所地湖南省华容县章华镇华阳市场6栋7号。

经营者：刘杰斌，男，1968年10月17日出生，汉族，住湖南省华容县。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何雨，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人华容县卓妍商行（以下简称卓妍商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06知民初159号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。

上诉人卓妍商行的经营者刘杰斌、被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人何雨到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

卓妍商行上诉请求：撤销一审判决，改判其不构成商标侵权。

事实与理由：1.其无侵权故意，且已停止侵权；

2.中粮集团没有举证证明其实际经济损失。

中粮集团辩称，1.卓妍商行向其他超市、烟酒店批发被诉侵权商品的行为，构成商标侵权；

2.一审法院综合相关因素酌情确定的赔偿数额并无不当。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.卓妍商行立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.卓妍商行赔偿其经济损失以及因制止侵权行为而支付的合理费用共计50000元；

3.卓妍商行承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：第70855号“”商标注册人经过数次变更后，于2008年4月29日变更为中粮集团；

该商标核定使用在第33类商品上，包括白酒、葡萄酒等；

经续展，有效期至2023年2月28日。

第3244772号“”商标注册人，于2008年4月29日经核准变更为中粮集团；

该商标核定使用商标为第33类，包括葡萄酒等；

注册有效期经续展注册后至2023年7月20日。

第8136217号“”商标注册人系中粮集团，该商标核定使用的商品为第33类，包括葡萄酒等，注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日止。

中粮集团同时系第3244774号“”、第3244778号“”、第8136152号“”商标的注册人，上述三个商标均在注册有效期内。

2004年11月12日，国家商标局认定使用在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

以上“长城”系列商标经长期使用，在市场上具有较好的声誉，先后获得“一带一路国际合作高峰论坛官方指定用品”“G20杭州峰会指定产品”“第四届亚洲葡萄酒质量大赛金奖”等多种荣誉称号。

一审法院作出的已发生法律效力的（2019）湘06民初66号、（2019）湘06民初82号民事判决确认了以下事实：华容县友好便民超市销售了侵犯中粮集团第3244772号、第8136217号注册商标权的商品，华容县丰丰南杂店销售了侵犯中粮集团第3244774号、第3244778号、第8136152号注册商标专用权的商品，上述侵权商品均自卓妍商行购进。

卓妍商行于2010年7月7日注册成立，经营者刘杰斌，为个体工商户，经营范围包括预包装食品、散装食品、国产酒类的销售。

一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、卓妍商行的行为是否构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”本案中，卓妍商行是否构成侵权应从其是否有销售行为以及销售的商品是否系侵犯注册商标专用权的商品两个方面来分析。

第一，一审法院作出的已发生法律效力的（2019）湘06民初66号、（2019）湘06民初82号民事判决中，认定华容县友好便民超市、华容县丰丰南杂店销售的商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，且上述侵权商品均自卓妍商行购进，故可认定卓妍商行销售了侵犯中粮集团注册商标专用权的商品。

第二，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，“商标相同，是指被诉侵权商标与中粮集团的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮集团有限公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。

”在（2019）湘06民初66号、（2019）湘06民初82号两案中，已认定被诉侵权商品使用了与涉案注册商标近似的文字、英文字母、图标，足以引起普通消费者的误认。

上述被诉侵权商品与中粮集团系列注册商标核定使用的商品属相同商品，故应认定卓妍商行销售的商品系侵犯中粮集团上述五个注册商标专用权的商品，其行为构成对中粮集团第3244772号、第8136217号、第3244774号、第3244778号、第8136152号注册商标专用权的侵害。

二、卓妍商行应否承担民事责任的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”故本案根据卓妍商行侵权的事实和中粮集团的诉讼请求，应由卓妍商行承担立即停止侵害中粮集团第3244772号、第8136217号、第3244774号、第3244778号、第8136152号注册商标专用权的民事责任。

本案中，中粮集团未能提交证据证明其因卓妍商行侵权所受到的实际损失或者卓妍商行因侵权获得的利益，以及注册商标的许可使用费情况，卓妍商行亦未能证明其销售侵权商品的数量，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿规则。

根据以下因素酌情确定赔偿数额：1.涉案五枚商标具有较高的知名度，国家商标局认定使用在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标，有较好的商誉和较高的市场价值；

2.中粮集团为制止侵权行为，支出了相应的调查、公证费用；

3.卓妍商行为专营酒类的个体工商户，且系终端销售商的上一级批发商；

4.卓妍商行的营业场所位于县城，侵权所造成的影响范围较小；

5.卓妍商行的经营者刘杰斌及其妻子均为下岗再就业职工，正需政府、社会的扶持帮助。

综合考量上述因素，一审法院酌情确定本案赔偿数额为20000元。

综上所述，中粮集团的诉讼请求基本成立，对其合理部分，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二、三项、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、卓妍商行（经营者刘杰斌）在一审判决生效后立即停止侵犯中粮集团第3244772号、第8136217号、第3244774号、第3244778号、第8136152号注册商标专用权的行为；

二、卓妍商行（经营者刘杰斌）于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计20000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮集团负担350元，卓妍商行（经营者刘杰斌）负担700元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查依法予以确认。

另查明，在（2019）湘06民初66号案件和（2019）湘06民初83号案件的一审庭审中，卓妍商行的经营者刘杰斌作为证人出庭，均认可两案所涉被诉侵权商品系其提供。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；

二、责任的承担。

一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。

本案中，已有生效裁判认定涉案被诉侵权商品系侵害中粮集团注册商标专用权的商品，卓妍商行认可上述侵权商品系其提供。

故可认定卓妍商行销售了侵犯中粮集团注册商标专用权的商品，该行为属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

二、责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项规定，卓妍商行销售被诉侵权商品构成商标侵权，其应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，中粮集团未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用法定赔偿。

综合考虑涉案注册商标的知名度，卓妍商行系终端销售商的供货方，侵权人所处区域的经济发展情况，侵权人的家庭情况、权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，卓妍商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人华容县卓妍商行（经营者刘杰斌）负担。

本判决为终审判决。