文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终787号上诉人（原审被告）：石门县百里香商行，经营场所湖南省石门县楚江街道老西门居委会澧阳西路原二建公司09号。

经营者：马小荣，女，1975年10月3日出生，土家族，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：胡康平，男，1965年11月22日出生，土家族，住长沙市岳麓区。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人石门县百里香商行（以下简称百里香商行）因与被上诉人中粮集团有限公司（中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省常德市中级人民法院（2020）湘07知民初57号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。

上诉人百里香商行的委托诉讼代理人胡康平、被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人张书美到庭接受询问调查。

本案现已审理终结。

百里香商行上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。

事实与理由：1.被诉侵权标识具有合法来源；

2.被诉侵权商品并非其销售。

中粮集团辩称，1.涉案公证书能够证明被诉侵权商品系百里香商行销售；

2.胡康平系百里香商行的委托诉讼代理人不是证人，仅凭胡康平的陈述不能证明被诉侵权商品系胡康平作为礼品送给百里香商行的，且送礼不不构成商标法意义上的合法来源。

中粮集团向一审法院提出诉讼请求：1.百里香商行立即停止侵害中粮集团商标专用权的行为；

2.百里香商行赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为支出的合理费用10000元。

一审法院认定事实：2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244771号“”商标，该商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒；

白兰地；

米酒；

威士忌酒等，后经核准转让给中粮集团，并续展有效期至2023年7月20日。

2011年3月21日，中粮集团经核准注册了第8136152号“”商标，核定使用商品第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料(啤酒除外)；

朗姆酒；

伏特加酒等，有效期至2021年3月20日。

经相关权利人长期宣传、推广，“长城”葡萄酒多次作为国家会议官方指定用品，市场占有率较高，品牌价值逐年递增，获得了一系列荣誉称号。

2019年3月13日，湖南省长沙市华湘公证处公证人员罗某、刘谋及申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人黄凯成到湖南省石门县××西路标有“百里香商行”的店铺，黄凯成以普通消费者身份购买了“長城精品干红葡萄酒（红宝石）”1瓶，通过微信支付25元。

中粮集团支付公证费1000元。

一审法院对上述封装“長城精品干红葡萄酒（红宝石）”商品当庭开封并进行了比对，被诉侵权商品瓶贴正面突出印有“長城”文字，中间印有城墙、烽火台及群山图形，瓶贴下方显示生产厂家为长城集团（香港）贸易有限公司。

百里香商行系个体工商户，注册于2015年12月17日，经营面积约40平方米，门面招牌为“百里香商行”。

一审法院认为，本案争议焦点在于以下两个方面：第一，百里香商行是否侵害了中粮集团的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项的规定，认定侵害商标权需要审查：1.被控侵权的商标与原告注册的商标核定使用的商品是否是在同一种商品或类似商品；

2.以相关公众的一般标准判断被控侵权的商标与原告的注册商标是否系相同或近似商标标识；

3.如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

百里香商行销售的“長城精品干红葡萄酒（红宝石）”与中粮集团第3244771号“”、第8136152号“”注册商标核定使用的商品葡萄酒属于相同商品。

经比对，被诉侵权商品瓶贴上的图形与第8136152号商标图形均主要为城墙、烽火台及群山，含有相同的要素内容、组合方式，以相关公众的一般标准判断，被诉侵权商品使用的长城图形与第8136152号注册商标整体和主要部分均相似；

瓶贴正面突出使用的“長城”文字与第3244771号“”商标文字组成相同，字体相似。

上述商标组合使用在被诉商品上，容易导致相关公众将百里香商行销售的被诉侵权商品误认为来源于中粮集团或与中粮集团存在一定关联，弱化了中粮集团第3244771号“”、第8136152号“”两枚商标的识别功能，存在混淆的可能性。

故被诉侵权商品属于侵害中粮集团第3244771号“”、第8136152号“”商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，百里香商行销售侵害中粮集团商标专用权的商品，属侵害注册商标专用权行为。

百里香商行从事食品经营多年，对所销售的商品是否为侵害他人商标专用权的商品应当具有一定辨别能力，百里香商行抗辩被诉商品是他人赠送，公证证据保全照片不能证明涉案商品在其店内购买，但未提交相应证据证明，百里香商行的抗辩理由不成立。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，百里香商行不能提供商品合法来源的相关证据，对侵权存在过错。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，百里香商行应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

第二，关于赔偿数额的确定。

因中粮集团未能向本院提交证据证明其受到的实际损失数额、商标许可使用费或百里香商行侵权获利情况，本案适用法定赔偿。

根据本案权利商标知名度、侵权行为的性质、经营规模、持续期间等因素综合确定损失数额；

对于中粮集团的维权合理支出，根据其提交的证据并考虑公证费、律师代理费等支出费用客观存在的事实予以确定。

据此，一审法院确定百里香商行赔偿中粮集团经济损失及合理费用共计3000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、百里香商行立即停止销售侵害中粮集团第3244771号“”、第8136152号“”注册商标专用权商品的行为；

二、百里香商行于一审判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及合理费用共计3000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由中粮集团负担35元，百里香商行负担15元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，百里香商行提出一项异议，其认为涉案公证书所载事实不具有真实性。

对于该项异议，本院将在说理部分一并评述。

对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权商品是否系百里香商行销售；

二、被诉侵权商品是否具有合法来源；

三、一审判赔是否合理。

一、被诉侵权商品是否系百里香商行销售。

百里香商行辩称，侵权比对商品瓶身上所贴标签显示的并非百里香。

经查，被诉侵权商品瓶身上所贴标签较为模糊，根据已有信息可知“?3.13澧阳西路”，但标注的商行究竟为百里香商行，还是百*香商行不易辨认。

结合公证取证时间为2019年3月13日，百里香商行的经营地址在澧阳西路，被诉侵权商品上所标注的信息以及公证书关于购买、保管、封存过程的记载，能够共同证明侵权比对的实物系购买自百里香商行。

二、被诉侵权商品是否具有合法来源。

百里香商行主张被诉侵权商品系案外人拜年所送礼品，故被诉侵权商品具有合法来源。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”据此可知，合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。

该条款设置的目的在于保护交易安全，鼓励市场流通。

本案中，胡康平在二审中陈述被诉侵权商品与其送给百里香商行的葡萄酒并不相同。

由此可知，被诉侵权商品并非来源于胡康平。

退一步讲，即便被诉侵权商品系胡康平作为礼品赠送给百里香商行的经营者，该被诉侵权商品并非百里香商行通过正常的进货渠道即通过正规的经销商以合理的价格购进。

作为经工商登记的销售者而言，其应保证所销售商品有合法来源，对非经正常的交易关系获得的商品，在销售前更应尽到商品正当、合法或是否侵害他人权利的注意义务。

本案中，百里香商行与胡康平之间并非正常的交易关系，百里香商行将不知从何处购进的被诉侵权商品予以销售，没有尽到销售者应当尽到的合理注意义务。

因此，百里香商行合法来源抗辩不成立，其应当承担停止侵权以及赔偿损失的法律责任。

三、一审判赔是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”本案中，中粮集团未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑涉案注册商标的知名度，百里香商行的经营时间、销售规模、侵权性质及后果，权利人合理维权开支等因素，一审判决酌情确定3000元赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。

综上所述，百里香商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人石门县百里香商行（经营者马小荣）负担。

本判决为终审判决。