中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终793号上诉人（原审原告）：华杰国际私人有限公司，住所地新加坡邮区534101，华杰集团总部，大成连路6号#08-00。

法定代表人：黄文杰，董事。

委托诉讼代理人：沈佩杰，浙江湘湖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：薛会祥，男，1970年2月28日出生，汉族，住湖南省蓝山县。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘永维，湖南俊彦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚静，湖南俊彦律师事务所律师。

上诉人华杰国际私人有限公司（以下简称华杰公司）因与被上诉人薛会祥、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省永州市中级人民法院（2020）湘11民初258号民事判决，向本院提起上诉。

由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案。

上诉人华杰公司的委托诉讼代理人沈佩杰、原审被告淘宝公司的委托诉讼代理人姚静接受本院询问调查。

本案现已审理终结。

华杰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；

本案诉讼费由薛会祥承担。

事实与理由：1.华杰公司涉案商标知名度大，一审法院在确定赔偿数额时未予考量；

2.淘宝公司后台数据可以反映真实交易，本案有去淘宝公司调取证据的必要；

3.一审法院对同批多个案件，不论情节均判处相同数额，有失公允；

4.一审所判赔偿数额畸低。

华杰公司向一审法院起诉请求：1.薛会祥立即停止销售侵犯其商标专用权的商品并关闭侵权店铺、销毁库存侵权产品；

2.淘宝公司立即删除侵犯其商标专用权的商品链接；

3.薛会祥、淘宝公司赔偿其经济损失人民币290000元；

4.本案的所有诉讼费用由薛会祥、淘宝公司承担。

一审法院认定事实：华杰（新加坡）公司经核准注册第3216114号“CHARLES&KEITH”商标，核定使用商品第18类，手提包，注册有效期自2003年10月28日至2013年10月27日，后经续展注册有效期至2023年10月27日。

2013年8月13日，该商标经核准转让给华杰公司。

华杰公司经核准注册第18842791号“CHARLES&KEIHT”商标，核定使用商品为第18类，包括皮革或皮革制箱、包、背包等，有效期自2017年2月14日至2027年2月13日。

（2018）浙杭之证字第13539号公证书记载：2018年11月20日，华杰公司委托代理人通过计算机登录淘宝网，在店铺“小CK全球代购”购买了商品名称为“新加坡代购小包百搭单肩包CK2-90680630”的女包一个。

该女包的外包装、包卡上均印有“CHARLES&KEITH”标识，侧面合格证上印有“Charles&Keith”标识；

包拉链、吊牌、洗唛均印有“CHARLES&KEITH”标识。

店铺“小CK全球代购”为薛会祥开设。

淘宝公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为Taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意其制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

一审法院认为，本案系涉外侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案中，双方当事人未就法律适用进行约定，且华杰公司于中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，故本案适用中华人民共和国法律作为准据法。

本案中，被诉侵权女包多处标有“CHARLES&KEITH”标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

“CHARLES&KEITH”标识与第18842791号商标完全一致，构成相同商标。

华杰公司确认被诉侵权商品非其生产或授权生产，并明确指出了其与正品的区别。

故被诉侵权女包属于侵犯华杰公司第18842791号商标专用权的侵权产品。

薛会祥销售被诉侵权商品亦属于商标侵权行为。

薛会祥未能举证证明被诉侵权商品系其合法取得，应承担停止侵权、销毁库存并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿的具体数额。

华杰公司没有提交证据证实因侵权造成的损失，也没有证实薛会祥侵权获利的数额。

华杰公司向一审法院申请协查函到淘宝公司查询销售单价、销售数量、销售总额，因在淘宝网上显示的数据无法确定其真实性，该查询无意义，一审法院依照《中华人民共和国商标法》的相关规定酌情判赔25000元。

另外，华杰公司未提交相应证据证明淘宝公司知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

且淘宝公司事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施，一审法院依法驳回华杰公司针对淘宝公司的诉请。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、薛会祥于一审判决生效之日起，立即停止侵害华杰公司享有的第3216114号、第18842791号“CHARLES&KEITH”注册商标权的行为；

二、薛会祥于一审判决生效之日起十日内赔偿华杰公司经济损失及合理费用共25000元；

三、驳回华杰公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5650元，由华杰公司负担4000元，薛会祥负担1650元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院经审查，涉案店铺“小CK全球代购”并非薛会祥开设，本院依法予以纠正。

除本院纠正的以及本院另查明的，对一审法院查明的其他事实，本院经审查予以确认。

另查明，薛会祥系淘宝店铺“安迪日代小铺”（掌柜名：低调皮具88）的经营者。

（2018）浙杭之证字第13539号公证书所附光盘，记录了淘宝店铺“CHORISEKALTH折扣店”的销售情况。

本院认为，虽然华杰公司的上诉请求系改判一审判决第二项关于赔偿数额的部分，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，承担赔偿责任的前提是存在侵害民事权益的行为，故本案需先审查薛会祥是否存在侵犯华杰公司注册商标专用权的行为。

本案中，华杰公司起诉薛会祥经营的淘宝店铺“安迪日代小铺”销售侵害其注册商标专用权的商品，主要依据为（2018）浙杭之证字第13539号公证书、公证购买实物，以及公证书所附光盘等证据。

经审查，（2018）浙杭之证字第13539号公证书记载的是华杰公司的取证人员在淘宝店铺“小CK全球代购”购买商品名称为“新加坡代购小包百搭单肩包CK2-90680630”女包的过程，该女包即为本案被诉侵权商品；

公证书所附光盘，记录的则是淘宝店铺“CHORISEKALTH折扣店”的销售情况。

根据淘宝公司披露的会员认证信息，薛会祥系淘宝店铺“安迪日代小铺”（掌柜名：低调皮具88）的经营者，并非“小CK全球代购”的经营者，也非“CHORISEKALTH折扣店”的经营者。

因此，在华杰公司未能提供其他证据证明薛会祥存在侵犯华杰公司注册商标专用权的行为的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，华杰公司提交的证据不能证明薛会祥实施了被诉侵权销售行为，其应承担举证不能的法律后果。

另，二审中，华杰公司向本院申请调查令到淘宝公司查询淘宝店铺“安迪日代小铺”的销售单价、销售数量、销售总额等数据信息。

本院认为，基于华杰公司无证据证明“安迪日代小铺”存在销售侵犯华杰公司注册商标专用权商品的行为，本院度该申请不予支持。

华杰公司在本案起诉状中明确载明其所主张的权利商标仅为一枚，即第18842791号“CHARLES&KEITH”注册商标。

一审法院在说理部分亦仅将被诉侵权标识与第18842791号商标进行了侵权比对与判断，但在判项中却判令被诉侵权行为侵害了华杰公司第3216114号、第18842791号“CHARLES&KEITH”注册商标专用权，超出了华杰公司的诉请范围。

综上，一审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国湖南省永州市中级人民法院（2020）湘11民初258号民事判决；

二、驳回华杰国际私人有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5650元，二审案件受理费5275元，共计10925元，均由华杰国际私人有限公司负担。

本判决为终审判决。