贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1302号上诉人（原审被告）：贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部。

住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路******[水口寺社区]。

经营者：唐长林。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住。

住所地：浙江省宁波市江**金山路**/div>法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余清凯，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏依然，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。

上诉人贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部（以下简称兴旺经营部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院2020年9月16日作出的（2020）黔01民初1285号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原告福达公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.请求判令被告赔偿原告经济损失以及制止被告侵权行为所产生的合理费用共计10000元；

3.请求判令被告承担本案全部诉讼费用一审判决认定，福达公司于1995年8月1日成立。

1997年7月21日，第1056900号“”商标经核准注册，注册人为福达公司。

该商标核定使用在第16类商品上，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀。

该注册商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

该商标为图形文字组合商标。

商标从左到右分别是：一只鸟喙朝右的侧脸鸟类形象。

由长喙、眼睛、半圆形身体、以及不规则扇形尾组成，整体构成一只啄木鸟形象。

“啄木鸟”三个黑体字居右，在啄木鸟形象的长喙下方，呈纵向排列。

福达公司生产销售的FD-09A型号套装刀片外包装上印制有“”注册商标。

刀片片身刻录有钢印“”注册商标的标识，并且在该商标左上角添加了注册商标的通用标志“?”。

福达公司委托其代理人邓康、严福赞向江西省南昌市洪某公证处申请进行证据保全。

公证员殷某、公证人员陈某于2018年7月1日随邓康、严福赞在位于贵州省贵阳市南明区内，通过微信付款15元购买了3盒刀片，并获得该店铺出具的销售票据1张。

邓康、严福赞将所购3盒刀片及该票据一并交予陈某保管。

公证人员对上述行为进行监督并对店铺外观拍照。

陈某从上述保管的刀片中抽取2盒进行封装及贴封，并对上述封装行为进行拍照。

上述购买及封装拍照取得照片10张，取得严福赞发至公证员手机的微信支付截图1张，共计图片11张。

证据保全行为结束后，公证人员将封装、贴封完整的证物及其他物品交邓康、严福赞收执。

上述过程，由洪某公证处于2018年8月19日出具的（2018）赣洪某证内字第4002号公证书予以载明。

经一审当庭拆封比对，案涉侵权产品外包装上使用的标识为：一只长喙朝右的侧脸鸟类形象，由长喙、眼睛、半圆形身体以及不规则扇形尾组成。

“啄木鸟”三个黑体字居右，在鸟图形长喙下方，呈纵向排列。

刀片片身刻录有钢印的图形文字组合标识,该标识左上方为“◎”，中间一只长喙朝右的侧脸无眼鸟类形象，长喙下方呈纵向排列“琢木乌”三个字。

案涉侵权产品标识与福达公司第1056900号“”注册商标相同之处：案涉侵权产品外包装上使用的标识在图形、字体、排列、构图上与福达公司第1056900号注册商标完全一致。

相似之处：1.在福达公司生产销售的FD-09A型号套装刀片外包装印制的“”注册商标标识左上方添加了注册商标通用标志“?”，而案涉侵权产品刀片上刻录的图形为“◎”；

2.二者刀片片身钢印刻录的鸟类形象均由长喙、半圆形身体、以及扇形尾组成，区别仅在于福达公司注册商标标识鸟类形象的头部有眼睛，长喙上方为弧形线条，而案涉侵权产品上的鸟类头部没有眼睛；

长喙上方为直线线条；

3.福达公司注册商标文字为“啄木鸟”，而被诉侵权产品刀片上使用的标识文字为“琢木乌”。

另查明，（2018）赣洪某证内字第4002号公证书上载明的证据保全行为中，公证购买案涉侵权产品的地址是贵州省贵阳市南明区内。

购买后取得销售票据一张，该销售票据抬头印有“贵阳振源物资有限公司”字样，票据上加盖有“贵阳南明兴旺水暖器材经营部”字样的印章。

再查明，兴旺经营部于2015年9月6日在贵阳市南明区市场监督管理局登记成立，登记名称为贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部，登记的经营场所为贵州省贵阳市南明区宝山南路306号5栋1层[水口寺社区]，性质为个体工商户，经营者为唐长林，登记状态为存续。

一审法院认为，本案争议的焦点主要为：一、兴旺经营部是否销售了侵害福达公司第1056900号“”注册商标专用权的产品；

二、福达公司请求的损失及合理费用是否合法。

关于焦点一，首先，福达公司经核准注册取得了第1056900号“”图形文字组合商标，且该注册商标在有效期内。

福达公司对涉案注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”之规定，本案中，案涉侵权产品是刀片，与涉案注册商标核定使用的文具刀、铅笔刀、切纸刀等商品系同种商品。

经比对，案涉侵权产品的塑料外包装上使用的图形文字组合的标识与福达公司生产销售的FD-09A型号刀片上标注的第1056900号注册商标标识完全一致，在视觉上无差异，属于相同商标。

案涉侵权产品刀片片身刻录的钢印标识与福达公司生产销售的FD-09A型号刀片标注的第1056900号注册商标在文字字形、排列顺序、元素要件、整体构图在视觉上相似，容易引起一般消费者的混淆，属于近似商标。

再次，福达公司提交的（2018）赣洪某证内字第4002号公证书载明，案涉侵权产品的购买地址为贵州省贵阳市南明区内，公证购买案涉侵权产品后取得的销售票据上加盖有“贵阳南明兴旺经营部器材经营部”印章，福达公司提交的证据之间能相互印证待证事实，形成了完整的证据链。

因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，现有证据能够认定兴旺经营部销售了案涉侵权产品，其行为侵害了福达公司第1056900号注册商标专用权。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”之规定，本案中，由于福达公司未能举证证明其因兴旺经营部的侵权行为所遭受的实际经济损失或兴旺经营部的违法所得数额，综合考虑第1056900号注册商标的知名度及兴旺经营部经营场所的地理位置、经营规模、经营地、经营地所在地区收入水平和消费水平等因素定赔偿金额。

另，福达公司主张其为制止案涉的侵权行为支付了公证费700元，调查取证费1000元及案涉侵权产品购买费15元，并提交了相关票据，对此予以支持。

故，确定兴旺经营部赔偿福达公司经济损失及负担福达公司为制止其侵权行为支付的合理维权费用，共计4000元。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第三条“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”、第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”、第五十七条第一款第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”、第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决如下：一、被告贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号“”图形文字组合注册商标专用权的商品的行为；

二、被告贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及其为制止侵权支出的合理费用共计4000元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由被告贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部负担。

兴旺经营部上诉请求，撤销一审判决，重新审理本案，一二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：认定侵权的证据不足，其产品来源于批发商；

一审程序违法，没有将传票送达给上诉人。

被上诉人未提交答辩状。

二审期间，各方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。

二审另查明，2020年5月21日13点21分，一审法院通过唐长林136××××****电话，其同意电子送达庭前文书、传票，并于13点25分送达成功。

2020年7月1日开庭前，其称不到庭。

二审争议焦点为：1.一审缺席审理是否符合法律规定，2.本案是否构成侵权。

关于焦点一，一审中，上诉人兴旺经营部的经营者唐长林同意采取电子送达的方式，一审同时亦向其通过电子送达方式送达了开庭传票，同时，开庭前，一审再次联系唐长林，其表示不到庭参加诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第一款“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”之规定，一审法院采取电子送达方式向其送达开庭传票符合法律规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，一审缺席审理本案于法有据，程序并无不当。

该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于焦点二，福达公司经核准注册取得了第1056900号“”图形文字组合商标，且该注册商标在有效期内。

福达公司对涉案注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”之规定，本案中，案涉侵权产品是刀片，与涉案注册商标核定使用的文具刀、铅笔刀、切纸刀等商品系同种商品。

被控侵权标识与注册商标在文字字形、排列顺序、元素要件、整体构图在视觉上相似，容易引起一般消费者的混淆，属于近似商标，构成商标侵权。

上诉人主张其被控侵权商品来源于批发，但其并无提供相关证据予以证明。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应依法承担举证不能的责任。

据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由贵阳市南明区兴旺水暖器材经营部负担。

本判决为终审判决。