上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终70号上诉人(原审原告)：达利食品集团有限公司，住所地福建省。

法定代表人：许世辉，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛金豆，上海申浩律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：东莞市嘉华食品有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：韦浩杨，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：莫锡斌，广东腾锐律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：中山火炬开发区欣达食品商行，经营场所广东省中山市火炬开发区。

经营者：李秋娜，女，1991年6月15日出生，汉族，住广东省揭西县。

上诉人达利食品集团有限公司(以下简称达利公司)、东莞市嘉华食品有限公司(以下简称嘉华公司)因与被上诉人中山火炬开发区欣达食品商行(以下简称欣达商行)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初7129号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，于同年3月3日公开开庭进行了审理。

上诉人达利公司的委托诉讼代理人陶勇刚，上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人莫锡斌到庭参加了诉讼。

被上诉人欣达商行经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人达利公司上诉请求：1.一审判决遗漏达利公司诉讼请求，即判令欣达商行立即停止侵犯达利公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，本案依法应发回重审；

2.如不发回重审，则应撤销一审判决第二、三项，并依法改判欣达商行停止侵权以及嘉华公司赔偿达利公司人民币30万元(以下币种均为人民币)，欣达商行在1万元范围内承担连带责任。

事实和理由：一、欣达商行没有到庭应诉，上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)虽然提供了欣达商行在“拼多多”网站店铺被诉侵权商品链接下架的证据，但无法据此认定欣达商行已经停止销售被诉侵权商品，更无法据此认定欣达商行已没有库存。

一审判决没有对欣达商行的侵权行为进行认定和评价，系遗漏达利公司要求欣达商行停止侵权的诉请，依法应发回重审。

二、一审判决赔偿数额畸低。

1.本案公证购买被诉侵权商品的六本公证书显示，嘉华公司侵权范围覆盖全国多地，商品线上线下均有销售，侵权持续时间长、范围广，且嘉华公司在知晓可能涉嫌侵权后仍持续生产侵权商品，侵权恶意明显；

2.被诉侵权标识与涉案商标在字体风格、书写方式、细节处理上均一致，且标注的广告语与达利公司经典广告语相同；

3.涉案商标在全国范围内有极高知名度，应予以强保护。

综上，达利公司请求本院判如所请。

嘉华公司辩称，首先，被诉侵权标识与涉案商标无论字形、读音、含义都不相同，不构成近似。

其次，被诉侵权商品外包装上标注有嘉华公司的注册商标以及生产厂家信息，不会导致消费者混淆。

最后，被诉侵权商品2019年初才开始生产，产量不多，销售范围在东莞市，省外地区的销售可能是经销商自行销售，嘉华公司对此并不清楚，且受疫情原因，2020年上半年嘉华公司没有生产行为，故一审判决嘉华公司赔偿10万元过高。

上诉人嘉华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回达利公司一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、被诉侵权标识与涉案商标不构成相同或近似。

达利公司的注册商标为“好吃点”，嘉华公司使用的是“吃好点”标识，两者字体、读音、中文含义均不同。

二、被诉侵权商品上有嘉华公司自己的商标，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认。

嘉华公司在被诉侵权商品外包装上标注了自己的注册商标“欧涌湾”“OUCHONGWAN”，向相关公众表明了商品的商标，不存在搭便车的故意。

在商品外包装上标注的“吃好点”是广告语，为了暗示商品品质较好，用来吸引消费者。

三、一审判决嘉华公司赔偿10万元缺乏事实和法律依据。

嘉华公司生产经营规模较小，由于疫情原因，公司一直处于半停业状态。

被诉侵权商品为饼干类产品，价格便宜、利润低，无论是嘉华公司的侵权获利还是达利公司被侵权造成的损失均远远达不到10万元。

综上，嘉华公司认为一审判决事实认定不清、法律适用不当，请求本院依法改判。

达利公司辩称，涉案商标曾多次被认定为驰名商标，在全国范围内有极高知名度。

被诉侵权标识与涉案商标构成近似，且被诉侵权商品所用广告语与达利公司经典广告语相同，极易导致相关公众混淆和误认。

被上诉人欣达商行就上诉人达利公司、嘉华公司的上诉请求、事实和理由，未向本院提交书面答辩意见。

达利公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉华公司立即停止对达利公司第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害，即立即停止在其生产、销售的产品上使用“好吃点”及近似字样；

2.判令欣达商行立即停止对达利公司第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害，即立即停止销售包装上带有“好吃点”及近似字样的产品;3.判令寻梦公司立即删除、屏蔽被告欣达商行在“拼多多”上的侵权产品信息；

4.判令嘉华公司赔偿达利公司经济损失50万元(含达利公司为维权所支付的公证费、购买侵权产品费、差旅费等合理开支)，欣达商行对其中的3万元承担连带赔偿责任。

一审审理过程中，达利公司撤回对寻梦公司的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认定事实：2007年4月7日，福建达利食品集团有限公司获准注册第XXXXXXX号商标(即涉案商标)，核定使用商品为第30类饼干、谷类制品、面粉制品等，注册有效期限自2007年4月7日至2017年4月6日，经续展有效期至2027年4月6日。

2019年2月6日，达利公司经核准受让了涉案商标。

经过长期的使用和广告宣传，涉案商标先后获得福建省泉州市知名商标、福建省著名商标，并于2014年9月被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，具有较高的知名度。

2019年7月9日，达利公司代理人徐进前往上海市新虹桥公证处办理证据保全公证。

徐进在公证人员陪同下收取了运单号码为XXXXXXXXXXXXXX的百世快递。

随后，徐进使用其经公证人员进行清洁性检查的手机查看了“拼多多”平台上名称为“欣达食品商行”的店铺购买订单信息，其中一款名称为“160G欧涌湾吃好点蛋奶钙奶味蛋卷休闲零食小吃点心”商品付款33元，快递单号为XXXXXXXXXXXXXX。

上海市新虹桥公证处就上述情况出具(2019)沪新虹桥证经字第1683号公证书。

该款商品于2020年5月1日在“拼多多”平台上下架，欣达商行在“拼多多”平台上的实际成交件数为4件，销售金额共计168元。

一审审理中拆封(2019)沪新虹桥证经字第1683号公证购买的实物，内有5袋蛋卷，正面印有“吃好点蛋卷”字样，背景为红色，印有“鸥涌湾”标识，制造商为嘉华公司。

2019年8月6日，达利公司委托代理人杨亮前往广州市广州公证处办理证据保全公证。

8月7日，在公证人员监督下，杨亮前往东莞市企石镇成龙二路13群兴批发部，在该商铺以电子支付方式购买了“好吃点”饼干、“吃好点”饼干各四袋，并将交易过程、商铺位置和环境进行了拍照，选取其中一袋“吃好点”饼干作为样品封存。

杨亮又前往位于东莞市桥头社区巷头村桥头农贸批发市场内的熟香副食批发部，以电子支付方式购买了“可比脆薯片”一大袋、“吃好点饼干”六袋，并将交易过程、商铺位置和环境进行了拍照，并在两种口味中随机各选取一袋“吃好点”饼干作为样品封存。

广东省广州市广州公证处就上述情况出具(2019)粤广广州第098541、098571号公证书。

一审审理中拆封(2019)粤广广州第098541号公证购买的实物，内有1袋“吃好点饼干”，正面印有“好吃你就多吃点吃好点饼干牛奶味”字样，背景为牛奶和饼干图片，制造商为嘉华公司。

同时，拆封(2019)粤广广州第098571号公证购买的实物，内有2袋“吃好点饼干”，其中一袋正面印有“好吃你就多吃点吃好点饼干牛奶味”字样，背景为牛奶和饼干图片，制造商为嘉华公司。

另一袋正面印有“好吃你就多吃点吃好点饼干椰奶味”字样，背景为椰子和饼干图片，制造商为嘉华公司。

2019年12月26日，达利公司委托代理人虞勇森前往上海市徐汇公证处办理证据保全公证。

12月26日，在公证人员监督下，虞勇森前往上海市松江区上海浦南农副产品批发市场内标牌显示有“上海宏达食品批发部507号”字样店铺，在该商铺购买了鸥涌湾好吃点蛋卷两袋，并将交易过程、商铺位置和环境进行了拍照，将购买的产品作为样品封存。

上海市徐汇公证处就上述情况出具(2019)沪徐证经字第13909号公证书。

一审审理中拆封(2019)沪徐证经字第13909号公证购买的实物，内有2袋蛋卷，正面印有“吃好点蛋卷”字样，背景为红色，印有“鸥涌湾”标识，制造商为嘉华公司。

2020年6月21日，案外人淮北平康信息服务有限公司虞进东前往安徽省淮北市国信公证处办理证据保全公证。

6月23日，在公证人员监督下，虞进东前往浙江省义乌市白马村，在招牌显示有“乐购超市”等字样的店铺内，以手机移动支付方式购买了一袋“吃好点”蛋卷，并将交易过程、商铺位置和环境进行了拍照，将购买产品进行封存。

安徽省淮北市国信公证处就上述情况出具(2020)皖淮国公证字第3852号公证书。

一审审理中拆封(2020)皖淮国公证字第3852号公证购买的实物，内有一袋蛋卷，正面印有“吃好点蛋卷”字样，背景为橘黄色，印有“鸥涌湾”标识，制造商为嘉华公司。

2020年7月24日，达利公司代理人王长红前往上海市新虹桥公证处办理证据保全公证。

王长红在公证人员陪同下收取了运单号码为XXXXXXXXXXXXXX的中通快递。

随后，王长红使用经公证人员进行清洁性检查的计算机查看了1688主页(www.1688.com)“已买到货品”，其中一款名称为“嘉华180g夹心饼干提子味牛奶味椰子味韧性饼干健康零食厂家直销”商品，订单号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。

上海市新虹桥公证处就上述情况出具(2020)沪新虹桥证经字第2640号公证书。

一审审理中拆封(2020)沪新虹桥证经字第2640号公证购买的实物，内有26袋“吃好点饼干”，其中13袋正面印有“好吃你就多吃点吃好点饼干牛奶味”字样，背景为牛奶和饼干图片，制造商为嘉华公司。

另13袋正面印有“好吃你就多吃点吃好点饼干椰奶味”字样，背景为椰子和饼干图片，制造商为嘉华公司。

一审法院另查明，嘉华公司成立于2001年9月30日，经营范围包括糕点生产、销售。

达利公司为上述证据保全支出公证费共计5,100元。

一审法院认为，根据相关法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，达利公司经核准依法取得第XXXXXXX号注册商标专用权，且在专用权期限内，受法律保护。

嘉华公司生产销售的“吃好点”饼干、蛋卷与达利公司涉案商标核定使用的饼干、糕点在商品种类、生产原料、销售渠道、消费对象等方面相同，应当认定为类似商品。

涉案商标具有较高的知名度，对该商标的保护力度应当与其知名度相适应，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为“吃好点”标识与涉案商标具有关联关系，应当认定被诉侵权商品上所使用的“吃好点”标识与涉案商标构成近似商标。

因此，嘉华公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了达利公司注册商标专用权。

嘉华公司关于其所使用的被诉侵权标识与涉案商标既不相同也不近似，两者不构成混淆的答辩意见，一审法院不予采信。

嘉华公司生产销售侵害达利公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失。

鉴于达利公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或嘉华公司因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、嘉华公司的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质等因素，依法确定嘉华公司赔偿达利公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元。

达利公司主张欣达商行就其诉请的嘉华公司赔偿经济损失及合理费用的3万元承担连带责任，一审法院综合考虑欣达商行仅实施销售行为、嘉华公司实施生产与销售行为的事实、双方在实施本案侵害行为中的地位和作用、欣达商行的相关销售数额等因素，酌情确定欣达商行与嘉华公司连带赔偿的具体金额。

欣达商行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃行使相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2020年10月28日判决：一、嘉华公司立即停止侵犯达利公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

二、嘉华公司于判决生效之日起十日内赔偿达利公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计10万元，欣达商行就其中3,000元与嘉华公司承担连带赔偿责任；

三、驳回达利公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8,800元，由达利公司负担6,450元，嘉华公司负担2,300元，欣达商行负担50元。

二审中，达利公司向本院提交了如下证据：1.(2020)沪徐证经字第11399号公证书及公证实物，显示达利公司于2020年11月11日在上海市浦东新区一如海超市内购得“吃好点”蛋卷，以证明嘉华公司一审判决后依然在实施侵权行为。

2.公证费发票，以证明达利公司为维权支出的合理费用。

嘉华公司质证后认可上述证据的真实性，但不认可证据1的证明内容，认为被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，且公证实物上所载生产日期为2020年9月，而一审判决时间是2020年10月，故不能据此证明嘉华公司仍在实施侵权行为。

本院审查后认为，鉴于嘉华公司认可该两份证据的真实性，且当庭确认公证实物系嘉华公司生产，故本院对该两份证据予以采纳。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院另查明，2020年11月11日，达利公司委托代理人范应根在公证处公证员与工作人员陪同下来到上海市浦东新区普新路七三七号旁店招为“上海如海超市”的店铺内，以手机支付方式购得“吃好点”蛋卷二盒。

公证人员对店铺招牌、地址、店铺内销售物品等进行了拍照；

将所购商品进行拍照、封存后交范应根留存。

上海市徐汇公证处就上述情况出具(2020)沪徐证经字第11399号公证书。

公证书所附照片显示，所购商品对应的货架上贴有标签，载明该商品销售单价为5.8元。

当庭拆封公证购买的商品，内有蛋卷二盒，包装正面印有“吃好点蛋卷”字样和“鸥涌湾”标识，背景为红色，生产日期分别为“2020.08.09”“2020.09.20”；

包装背面印有制造商嘉华公司、营养成分表等商品信息。

达利公司为此次公证支出公证费1,000元。

本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、嘉华公司生产、销售的被诉侵权商品是否侵犯了达利公司涉案注册商标专用权；

二、如果嘉华公司及欣达商行构成侵权，一审法院未判决欣达商行停止侵权是否有误，以及一审法院判决嘉华公司、欣达商行承担的赔偿责任是否适当。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，首先，被诉侵权商品外包装的正面和侧面印有“吃好点饼干”“吃好点蛋卷”等字样，其中“吃好点”文字明显较大、较粗且处于中间位置，其旁虽标注“鸥涌湾”或“OUCHONGWAN”标识，包装背面亦标明制造商为嘉华公司，但对于相关公众而言，突出使用的“吃好点”文字更易于识别和记忆，从而起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

嘉华公司关于其在被诉侵权商品外包装上标注的“吃好点”属于广告语的上诉意见，本院不予采信。

其次，涉案商标具有较高的知名度，被诉侵权标识使用在饼干、蛋卷商品上，与涉案商标核定使用商品系同种商品。

经比对被诉侵权标识“吃好点”与涉案商标“好吃点”，两者的字体、整体字形设计均近似，“吃”字和“点”字的艺术设计细节处理方面亦近似，虽然被诉侵权标识将涉案商标中“好”和“吃”二字的顺序进行了调换，使两者的中文含义略有不同，但相关公众施以一般注意力较难直接予以分辨，且被诉侵权商品“吃好点饼干”的外包装上还使用了达利公司的广告宣传语“好吃你就多吃点”，更易使相关公众产生误认，故被诉侵权标识与涉案商标构成近似。

嘉华公司在同种商品上使用与涉案商标近似的标识，易使相关公众对商品来源产生混淆或者误认，侵犯了达利公司涉案注册商标专用权。

嘉华公司关于被诉侵权标识与涉案商标不相同不近似，消费者不会混淆误认的上诉意见，本院不予采纳。

关于争议焦点二，嘉华公司生产销售、欣达商行销售侵害达利公司涉案注册商标专用权的商品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权。

本案中，欣达商行销售的被诉侵权商品已于2020年5月1日在“拼多多”平台上下架，且达利公司亦未举证证明欣达商行尚存在其他侵权行为或存有库存商品，故本案中判决欣达商行停止侵权已无必要，一审法院驳回达利公司要求判决欣达商行停止侵权的诉讼请求并无不当，但一审法院未就驳回达利公司该项诉讼请求的理由予以评述，确有不妥，本院予以纠正。

达利公司的相关上诉请求，本院不予支持。

关于赔偿损失。

达利公司认为一审判决的赔偿数额畸低，并在二审中补充提交了证据，用以证明嘉华公司在一审判决后仍在实施侵权行为，侵权恶意明显。

嘉华公司对此不予认可，并认为一审判决的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据。

本院认为，本案中，鉴于没有证据证明达利公司因侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明嘉华公司、欣达商行的侵权获利，且没有相应的许可使用费予以参考，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、嘉华公司的经营规模、侵权行为的性质和情节、销售范围及销售量、侵权持续时间、商品售价及利润率等因素，酌情确定嘉华公司赔偿达利公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计10万元，并综合考虑欣达商行实施的仅是销售行为以及相关销售数额等因素，酌情确定欣达商行就其中3,000元承担连带赔偿责任。

达利公司虽然在二审中提交了补充证据，但该证据显示公证所购商品的生产日期在一审判决作出之前，此时嘉华公司是否构成侵权尚未被法院判定，故该证据并不能达到达利公司的证明目的。

嘉华公司虽然认为一审判决的赔偿数额过高，但亦未提供证据证明其实际生产、销售被诉侵权商品的情况。

因此，一审法院根据本案具体情况酌情确定的赔偿数额并无不当，本院依法予以维持。

两上诉人的相关上诉意见，本院均不予采纳。

综上所述，上诉人达利公司、嘉华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,600元，由上诉人达利食品集团有限公司负担人民币4,300元，上诉人东莞市嘉华食品有限公司负担人民币2,300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎淑兰审 判 员　吴盈喆审 判 员　钱光文二〇二一年四月八日法官助理　朱世悦书 记 员　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。