{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终560号 上诉人（原审原告）：徐凤良，男，1964年2月22日出生，汉族，住浙江省富阳市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：黄婷婷，国家知识产权局审查员。

委托诉讼代理人：王伟艳，国家知识产权局审查员。

原审第三人：余姚市东盛消防设备有限公司。

住所地：浙江省余姚市临山镇湖堤村。

法定代表人：甘力彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐良江，宁波天一专利代理有限公司专利代理师。

上诉人徐凤良因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人余姚市东盛消防设备有限公司（以下简称东盛公司）外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年5月18日作出的（2019）京73行初15032号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐凤良上诉请求:撤销原审判决，改判撤销国家知识产权局作出的第42092号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）。

事实与理由：1.原审判决认定事实错误。

对于东盛公司提交的作为对比设计载体的图集来源情况，包括东盛公司取得该图集的时间和渠道，原审法院未能查清，则该图集不具有证据的合法性。

2.该图集是配合国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心2017年9月19日出具的检验报告使用，并未作为宣传图册使用，使用时间也晚于本专利的申请时间。

原审判决推定该图集系作为宣传图册使用、并已于2016年12月31日前公开，缺乏事实依据。

因此，上述图集并没有导致本专利不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第一款规定的新颖性。

国家知识产权局二审辩称：图集可用于实际产品销售之前的限期宣传推介，其印刷公开时间早于检验报告是合理的。

根据该图集封面上载明的“2016”字样，原审判决认定该图集在2016年公开具有高度盖然性是正确的。

请求驳回徐凤良的上诉请求，维持原判。

东盛公司二审陈述意见称：被诉决定结论正确，原审判决认定事实清楚。

请求驳回徐凤良的上诉主张，维持原判。

徐凤良向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年12月9日立案。

徐凤良起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出无效宣告审查决定。

事实与理由：本专利符合专利法第二十三条第一款的规定。

1.被诉决定认定证据1消防产品图集已于2016年公开，是错误的。

消防产品图集上的“2016”字样只是代码、而非年号，表达“一路顺利”的寓意。

消防产品图集用于纠正国标图集15S202《室内消火栓安装》中的个别错误，非必要情况一般不向客户出示。

由于没有检验报告的消防产品不可以在市场流通，因此检验报告配合产品销售，与消防产品图集一起使用，形成对客户完整合理的解释。

本案中的检验报告出具时间为2017年9月19日，则与之配套使用的消防产品图集也是在这个时间得以使用，晚于本专利的申请时间，本专利不因该份消防产品图集而丧失新颖性。

2.本专利中隐蔽部位与固定母体连接的设计形状可分为两种，一种是本专利的嵌入式O型圈形状，另一种是橡胶管套式形状。

对比设计与本专利设计中产品的形状具有根本不同，本专利隐蔽部位的形状有其特殊性，不是一般消费者能够想到的。

国家知识产权局原审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，徐凤良的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。

东盛公司原审陈述意见称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，徐凤良的诉讼理由不能成立，请求驳回其诉讼请求。

原审法院认定事实：本专利系名称为“输水连接装置”的ZL201730399559.0号外观设计专利，申请日为2017年8月28日，授权公告日为2018年2月2日，专利权人原为徐宇飞，后变更为徐凤良。

针对本专利，东盛公司于2019年1月21日向国家知识产权局提出无效宣告请求，并于2019年2月21日、2019年8月23日提交了意见陈述书，共提交如下证据： 证据1：杭州宇良科技有限公司、杭州富阳永明消防设备厂的消防产品图集2016复印件。

该图集第20页上图公开了一款输水连接装置的外观设计，其中公开了1幅视图，如图所示，对比设计显示了直角弯头、环状体、套管、水龙带四部分。

其中水龙带呈圆筒状软性材料，端部套接了一个圆柱形的套管。

套管侧面有等距分布的竖条凸纹，上端部呈外扩的倒圆台状凸起。

倒圆台的端部与环状体连接，环状体直径与倒圆台底面直径相当，其上分布有两段内凹。

环状体的另一端伸出7字形直角弯头，弯头转折处有一个外凸的方形结构，弯头一端是六边形，另一端连接了其他输水装置。

证据2：浙江省余姚市公证处出具的（2018）浙余证民字第1558号公证书复印件。

证据3：南京市中级人民法院知识产权审判质证笔录复印件（开庭时间2018年12月5日）；

证据4：济南市中级人民法院法庭审理笔录复印件（开庭时间2018年11月28日）。

证据5：ZL201630082559.3号中国外观设计专利的授权公告文本打印件。

经形式审查合格，国家知识产权局于2019年4月19日受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求文件的副本转送徐凤良，通知其在指定期限内进行答复。

同时，依法成立合议组对本案进行审查。

针对上述无效宣告请求，徐凤良于2019年5月11日提交了意见陈述书。

国家知识产权局于2019年8月29日进行口头审理，并于2019年10月28日作出被诉决定。

被诉决定认定：证据1是一本产品图集，印刷清晰、页码连贯，无明显瑕疵，徐凤良对该证据的真实性无异议，并认可系其所在企业印制的图集。

该图集具有完整的封面封底和内页，内容包括企业介绍、资质认证产品介绍等，封底页载明公司名称、具体地址、联系电话等信息，可以确认该证据是一本公司产品宣传册。

根据产品宣传册的性质以及印刷目的，其具有一经印刷短时间内即对外发放的普遍规律，以达到拓展客户或销售产品之主要用途。

因此，综合证据1图集的内容来看，其封面载明的“2016”字样通常表明该图集的印刷时间或公司可以提供图集内容产品的时间，该证据在2016年公开的盖然性较大。

徐凤良主张该图集是2016年底制版、2017年印刷，且图集需与检验报告一并公开的主张与通常的商业习惯不符，且未提供证据予以证明。

根据审查指南的有关规定，推定证据1图集的公开时间不迟于2016年12月31日，该日期早于本专利申请日2017年8月28日，图集第20页上方图片所示的外观设计可以作为本专利的现有设计，评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款的规定。

本专利涉及的产品是输水连接装置，证据1第20页上图公开了一款输水连接装置的外观设计，二者所示产品用途相同，属于相同种类的产品。

本专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和立体图表示。

以主视图为基准，本专利设计从上至下分为直角弯头、环状体、套管、水龙带四部分。

其中水龙带呈圆筒状编织材料，侧面有两条虚线，端部套接了一个圆柱形的套管。

套管侧面有等距分布的竖条凸纹，上端部呈外扩的倒圆台状凸起。

倒圆台的端部与环状体连接，环状体直径与倒圆台底面直径相当，表面具有防滑纹，其上分布有两段光滑的内凹。

环状体的另一端伸出7字形直角弯头，直角弯头转折处有一个外凸的商标，一端是六边形，另一端套有三个O形圈，端面中心有圆形输水孔。

对比设计公开了1幅视图，显示了直角弯头、环状体、套管、水龙带四部分。

其中水龙带呈圆筒状软性材料，端部套接了一个圆柱形的套管。

套管侧面有等距分布的竖条凸纹，上端部呈外扩的倒圆台状凸起。

倒圆台的端部与环状体连接，环状体直径与倒圆台底面直径相当，其上分布有两段内凹。

环状体的另一端伸出7字形直角弯头，弯头转折处有一个外凸的方形结构，弯头一端是六边形，另一端连接了其他输水装置。

本专利与对比设计相比，二者均包含直角弯头、环状体、套管、水龙带四部分，其中各部分的具体形状基本相同，如圆柱形的套管侧面均有灯具分布的竖条凸纹，上端部均呈外扩的倒圆台状凸起，环状体在相同位置分布了两段内凹等。

二者的主要不同点在于，由于对比设计只有一幅视图，且与其他输水设备连接，因此对比设计有部分设计特征未公开：（1）本专利水龙带上有两条虚线，而对比设计水龙带没有显示虚线；

（2）本专利套管侧面有一圈等距分布的竖条凸纹，而对比设计套管仅显示了半侧面的设计，对侧面设计没有显示；

（3）本专利显示直角弯头顶端部位套有三个O形圈，而对比设计该部分连接了其他输水装置，未显示其接头的设计。

根据上述异同点的分析，本专利与对比设计整体形状、组成结构及各部分的具体形状、相对位置等设计基本相同，特别是套管部分的形状、环状体上内凹的分布情形，且与其他输水设备连接，导致部分涉及特征未公开。

但区别点（1）中水龙带上的两条虚线属于一般消费者难以觉察的局部细微差异；

区别点（2）中对比设计虽然没有显示套管对侧面的设计，区别点（3）中对比设计没有显示接头的设计，但对比设计就套管正面显示的凸纹来说，无论是形状、长短、还是密度，均与本专利相同，况且在管件多呈圆柱形或正多面体的形状，惯常采用对称或者相同的设计手法，而涉案专利接头呈较为常见的0形圈设计，在对比设计相应部位也与其他输水设备存在连接的情况下，即使对比设计上述局部特征未公开，一般消费者结合对该类产品的认知常识仍可判断本专利与对比设计基本相同。

因此，本专利与对比设计相比实质相同，本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。

徐凤良不服被诉决定，向原审法院提起本案诉讼，并在原审诉讼过程中补充提交了《建筑设计防火规范》、《消防给水及消火栓系统技术规范》、合同书及缴款凭证、工作函及交费凭证、15S202《室内消火栓安装》、GA180-2016《轻便消防水龙》、消防产品图集、质检报告及相关资料、《中华人民共和国消防法》（注释本）、《消防产品监督管理规定》、本专利和对比设计的产品实物图片等证据材料。

东盛公司补充提交了（2019）浙余证民字第2211号公证书。

原审法院认为，证据1消防产品图集由徐凤良所在企业印制，内容包括企业介绍、资质认证、产品介绍等，封底页载明公司名称、具体地址、联系电话等信息，故该图集应为公司产品宣传册。

从通常的商业习惯来看，产品宣传册一经印刷短时间内即对外发放，以达到拓展客户、销售产品之主要用途。

综合该图集的内容来看，其封面载明的“2016”字样通常表示该图集的印刷时间或公司可以提供图集内产品的时间，故证据1消防产品图集在2016年公开的盖然性较大。

图集可用于产品实际销售之前的先期宣传推介，其印刷公开时间早于质检报告一年，也属合理。

徐凤良所述理由与一般商业习惯不符，且无充分的在案证据予以佐证，对其理由不予采纳。

东盛公司在行政阶段提交的证据3-4并未作为被诉决定的认定依据。

被诉决定合理推定证据1图集的公开时间不迟于2016年12月31日，该日期早于本专利申请日2017年8月28日，并无不妥。

证据1图集第20页上方图片所示的外观设计可以作为评价本专利是否符合专利法第二十三条第一款的现有设计。

从本专利和对比设计公开的视图来看，两者均由包含直角弯头、环状体、套管、水龙带四部分，其中各部分的具体形状基本相同，两者的主要不同点在于：本专利显示直角弯头顶端部位套有三个O形圈，而对比设计该部分连接了其他输水装置，未显示其接头的设计；

此外对比设计水龙带上无两条虚线、亦未显示套管对侧面。

对于上述区别本院认为，首先，就直角弯头的接头连接方式来看，对比设计未显示这一部分相应的连接方式，即使如徐凤良所述其为管套式而非本专利的嵌入式，这一部分仍属于局部细微差异，对整体视觉效果影响不大，尤其在实际使用中本专利和对比设计在这一部分的连接通常都是隐蔽不外露的，对于一般消费者而言不容易看到或者根本无法看到。

故该点区别不足以使本专利和对比设计在整体视觉效果上产生区分。

其次，两者在水龙带上有无两条虚线属于一般消费者难以觉察的局部细微差异。

再次，对比设计虽然没有显示套管对侧面，但从其套管正面显示的设计来看与本专利基本相同，在其对侧面采取花纹均布是管件产品常见的设计方式，一般消费者结合对该类产品的认知常识可以判断本专利与对比设计基本相同。

因此，本专利与对比设计相比，二者仅在局部细节上存在细微差别，在整体外观形成基本一致的视觉效果，两者构成实质相同。

本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。

原审法院判决：驳回徐凤良的诉讼请求。

案件受理费100元，由徐凤良公司负担。

本院二审期间，徐凤良、国家知识产权局、东盛公司均未提交新的证据材料。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，且有本专利授权公告文本、被诉决定、消防产品图集以及徐凤良、东盛公司的陈述在案佐证，本院予以确认。

本院另查明：案外人杭州富阳永明消防设备厂（以下简称永明厂）系徐凤良开办的企业，从事消防产品的制造。

案外人杭州宇良科技有限公司（以下简称宇良公司）负责消防产品的研发和销售，其法定代表人由徐凤良的儿子徐宇飞担任。

本案中的消防产品图集封面左上角印有“消龍消防”字样，“消龍”二字旁还标注有圈R标志；

图集封面正中有若干消防产品的图片，包括轻便消防水龙、轻便水龙、灭火器、灭火栓等，其中“轻便消防水龙”产品上印有永明厂的厂名；

图集左下角印有“图集2016”字样；

图集右下角印有“杭州宇良科技”“富阳永明消防”字样。

图集内容包括企业简介、资质认证、产品介绍三部分。

其中“企业简介”中记载了宇良公司、永明厂的设立及经营过程，并载明了上述两家企业的联系地址及其他联系方式；

“资质认证”部分张贴有上述两家企业的营业执照、所获得的专利证书、部分产品检验报告的照片；

“产品介绍”部分从型号、规格、说明三个方面记载有针对特定产品的文字介绍，并附有产品的实物图片，以及标注有相关尺寸的示意图和主要器材表。

其中，图集第19页至第20页介绍的产品是“十一、卷盘、水带”，第19页记载产品名称为“轻便消防水龙、或称（轻便水龙卷盘）全套”，产品说明中介绍了该产品的尺寸、优点、专利授权情况，并标注了“本厂已生产、供应”字样，但未标注产品型号。

图集第19页刊登有直径为380mm的上述产品图片，图集第20页上方图片展示的是直径为250mm的上述产品的外观状况。

本院还查明：国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心于2017年9月19日出具No.Gn201702490检验报告，载明：产品名称为轻便消防水龙，型号规格为LQG16-30，委托单位、生产单位、送检单位均为永明厂，到样时间为2017年3月16日，检验类别为型式检验。

上述消防产品图集第13页产品介绍针对的产品是“七、轻便消防水龙箱”，型号为LQG16-30；

第17页产品介绍针对的产品是“九、轻便消防水龙柜（二）”，型号也为LQG16-30。

本院认为，根据徐凤良的上诉主张和事实理由，本案二审争议的焦点问题是本专利设计是否符合专利法第二十三条第一款的规定。

专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；

第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被诉决定和原审判决均认定前述消防产品图集第20页上方刊登图片所展示的消防产品外观与本专利设计构成实质相同，徐凤良在二审诉讼过程中对此未提出异议，只是认为上述图集并未早于本专利的申请时间2017年8月28日而公开。

本院认为，首先，消防产品的制造和销售过程确实存在检验要求，且消防产品的检验报告和图集也均需要应客户要求而向其提供，但并无法律规定和行业惯例显示检验报告与产品图集必须同时、同步结合使用，即图集不能早于检验报告的出具时间而单独印制完成并向包括客户在内的公众公开。

其次，本案中的检验报告与产品图集第20页上方图片所公开外观设计的产品也不具有必然的、唯一的对应关系。

检验报告所针对产品的名称、型号均与产品图集第19页至第20页记载的内容不同。

再次，型式检验既适用于新产品、也可以针对结构、材料、工艺发生较大改变的已有产品而进行，还可能是在正常生产过程中的周期性检验。

因此，徐凤良关于根据检验报告的出具时间确定图集公开时间的主张，既无法律依据，也无行业惯例等事实依据予以证明。

相反，结合图集中关于产品生产、销售、研发企业的介绍，以及对产品本身的详细介绍内容，被诉决定和原审判决认定该图集具有产品宣传册的性质符合客观实际。

徐凤良在二审过程中也陈述该图集的用途是在投标消防产品采购、安装项目时交到潜在用户手中，与东盛公司关于该图集是从其与永明厂共同的经销商处取得的陈述相一致。

因此，徐凤良关于原审法院未查清图集来源、属于认定事实错误的上诉主张不能成立。

消防产品图集的用途在于向经销商、最终用户等潜在客户介绍企业、宣传、推荐产品，该用途使图集具有与产品供应同步或早于产品面世的特性，而不是对曾有过产品的回溯总结；

该图集中仅第19页至第20页介绍的轻便消防水龙（或称轻便水龙卷盘）全套被标注为“本厂已生产、供应”亦能说明这一情况。

因此，被诉决定和原审判决根据消防产品图集封面的“2016”字样认定该图集的公开时间不会晚于2016年12月31日，符合客观实际，并无不当。

为了向潜在客户宣传、推荐产品而将消防产品图集提供给产品的经销商、最终用户等，图集中刊登图片所公开的产品设计因而被公众所知晓。

本案所涉图集第20页上方登载图片所公开的消防产品外观设计与本专利设计实质相同，且该图集公开时间不晚于2016年12月31日，则在本专利于2017年8月28日提出申请时，其中的设计已属于现有设计，故本专利不符合专利法第二十三条第一款的规定。

综上所述，徐凤良的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由徐凤良负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑宏宇 审判员　　陈瑞子 审判员　　佘朝阳 二〇二〇年十二月二十二日 法官助理刘白宇 书记员兴源 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终560号 案　　由 外观设计专利无效行政纠纷 合 议 庭 审判长：岑宏宇 审判员：陈瑞子、佘朝阳 法官助理 刘白宇 书 记 员 兴源 裁判日期 2020年12月22日 涉案专利 201730399559.0号“输水连接装置”外观设计专利 关 键 词 外观设计专利；

现有设计；

新颖性；

宣传图册；

产品图集 当 事 人 上诉人（原审原告）：徐凤良；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；

原审第三人：余姚市东盛消防设备有限公司 裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回徐凤良的诉讼请求。

涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第四款 法律问题 产品图集能否导致本外观设计在申请日之前已被公众所知？

裁判观点 专利法第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；

第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

企业为了宣传、推广产品，向经销商、潜在客户发放产品图集，产品图集的内容和用途决定其具有宣传册的性质。

若图集所刊登图片能够反映出产品外观状况，则企业发放产品图集的行为可能导致该企业针对产品的外观设计已为公众所知晓。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。