贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔知刑终4号原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）林甲威，男，1976年11月27日出生，汉族，初中文化，个体工商户。

户籍地浙江省平阳县，捕前住贵州省贵阳市南明区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月31日被贵阳市公安局南明分局取保候审。

经贵州省贵阳市中级人民法院决定，于2020年11月2日对其进行逮捕，现羁押于贵州省贵阳市南明区看守所。

辩护人秦伟，浙江靖霖（贵阳）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑克锐，男，1976年3月10日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地浙江省平阳县，捕前住贵州省贵阳市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月5日被贵阳市公安局南明分局取保候审。

经贵州省贵阳市中级人民法院决定，于2020年11月2日对其进行逮捕，现现羁押于贵州省贵阳市南明区看守所。

辩护人蒋国军，贵州秉尚律师事务所律师。

辩护人吴姝颖，贵州秉尚律师事务所实习律师。

贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人林甲威、郑克锐犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年11月2日作出（2020）黔01知刑初45号刑事判决。

一审宣判后，原审被告人林甲威、郑克锐不服提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，华为技术有限公司注册了第7892619号商标，注册有效期限自2013年6月21日至2023年6月20日，核定使用商品（第9类）包括头戴耳机、通讯产品用电源、通讯产品用充电器等。

华为技术有限公司还注册了第14480874号商标，注册有效期自2015年7月28日至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目（第9类）包括蓝牙耳机、充电器等。

苹果公司（APPLEINC.）注册了第6281379号商标，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日，核定使用商品（第9类）包括电线、电适配器、耳机等。

维沃移动通信有限公司注册了第21886212号商标，注册有效期限自2017年12月28日至2027年12月27日，核定使用商品/服务项目（国际分类：9）包括音乐耳机、手机用USB线、电源适配器、USB充电器等。

广东欧珀移动通信有限公司注册了第10535258号商标，注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日，核实使用商品（第9类）包括手机、通讯设备等，于2018年6月12日变更注册名义人为OPPO广东移动通信有限公司。

被告人林甲威系贵阳市南明区XX通讯个体手机配件批发部实际经营者；

被告人郑克锐该批发部员工，负责日常经营管理，林甲威以20%股份为其酬劳。

二被告人在该批发部经营地贵州省贵阳市南明区XXX门面销售进购的标识为苹果、华为、vivo、OPPO手机配件。

2019年7月4日，贵阳市公安局南明分局经侦大队在二人库房内查获了大量假冒注册商标的手机配件，包括vivo充电头407个、vivo数据线285个、vivo耳机539个、vivo旅行适配器套装382个（内含数据线）、OPPO适配器600个、OPPO耳机609个、OPPO数据线591个、OPPO闪充适配器套装387个（内含数据线）、华为数据线401条、华为电源适配器套装568套（内含数据线）、华为耳机198副、iphone充电器套装66套（内含数据线）、iphone充电器243个、iphone数据线758条、iphone耳机线180副。

经被侵权公司鉴别，查获的手机配件均系假冒他人注册商标的产品。

在公安机关的讯问笔录中，被告人林甲威、郑克锐均对上述被查获物品数量及属假冒他人注册商标的产品的事实无异议，郑克锐同时陈述上述物品系当其面进行清点。

经贵阳市南明区价格认证中心鉴定，本案涉案手机配件价值人民币618045元。

案发后，被告人林甲威与OPPO广东移动通信有限公司、维沃移动通信有限公司授权代理人东莞市知驰知识产权代理有限公司达成协议，并实际支付赔偿款项16万元，该公司对林甲威的侵权行为予以谅解。

一审法院认为，关于被告人林甲威、郑克锐辩护人所提出的“本案证物未封存，且有利害关系人严某某介入侦查，不符合法律规定，郑克锐未参与点货，故不能排除被换货、增减数量的合理怀疑，物证不能作为定案依据；

已赔付被害人16万元并获谅解；

价格鉴定书不具有关联性；

价格认定过高，根据被告人供述和证人证言计算达不到十五万元；

即使构成犯罪，亦因其自愿到案，系初犯、偶犯，自愿认罪，应从轻处罚”的辩护意见。

经查，虽然扣押清单中所载见证人严某某系被侵权公司OPPO通信公司、vivo公司授权的东莞市知驰知识产权代理有限公司工作人员，但郑克锐供述被查获物品系当其面进行清点，郑克锐在查扣清单上签字且在讯问笔录中对查扣数量予以确认并供述存在多种类型及相关进价、售价，嗣后被告人林甲威亦在查扣清单上签字且在讯问笔录中对查扣数量予以确认并供述存在多种类型及相关进价、售价，而侦查机关并不存在明显违反法定程序的行为，故辩护人提出的物证不能作为定案依据的理由不能成立，一审法院不予采纳。

对于鉴定价格，被告人林甲威、郑克锐均未就其所述实际销售价格提交证据予以证明，故应按市场价格认定货值金额，侦查机关委托南明区价格认证中心所作价格认定未违反法律规定，故一审法院对辩护人该项辩护意见亦不予采纳。

被告人林甲威到案后，自愿认罪，并对被侵权公司积极赔偿，故一审法院在量刑时从宽处罚。

至于被告人郑克锐辩护人所提出的其系员工，不构成犯罪的意见。

经查，涉案门面实际经营者虽系林甲威，但郑克锐负责该门面日常经营管理，参与进货与销售，且持有20%股份，故其与林甲威构成共同犯罪，鉴于其在经营活动中起次要和辅助作用，且归案后认罪认罚，故一审法院在量刑时亦从宽处罚。

一审法院认为，第7892619号、14480874号、6281379号、21886212号、10535258号商标核定使用商品均为第9类，包括手机配件等，该商标依法经国家工商总局商标局核准注册，在注册商标保护期内，商标所有人的商标专用权依法受法律保护。

被告人林甲威、郑克锐销售的标有苹果、华为、vivo、OPPO等标识的手机配件，标识与涉案商标相同，且销售的商品种类与注册商标核准使用的商品种类一致，系假冒上述注册商标的商品。

被告人林甲威、郑克锐为牟取非法利益，明知涉案商品系假冒注册商标的商品而进行销售，货值金额达618045元，属于非法经营数额巨大，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

公诉机关指控被告人林甲威、郑克锐犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。

考量被告人的犯罪事实、情节及社会危害性，综合本案查获的假冒注册商标的商品尚未销售，同时被告人林甲威对被侵权公司积极赔偿，以及二被告人到案后认罪认罚的情节，一审法院在量刑时对被告人林甲威、郑克锐均依法予以减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第五十二条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人林甲威犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币36万元；

二、被告人郑克锐犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币31万元；

三、被查获并扣押在案物品（详见扣押清单），依法予以没收并销毁。

上诉人林甲威、郑克锐上诉理由基本相同，以“一审认定事实不清，量刑过重”为由提出上诉。

具体理由是：1、物证未封存，利害关系人参与现场清点，不能排除涉案物品被换货、数量增减的合理怀疑；

2、价格认定结论书存在问题，不应作为定案依据：缺乏关联性，送检材料来源不明；

用2天时间就作出结论，以真品价格来认定犯罪数额，且未作市场调查，缺乏客观真实性；

结论书无鉴定机构和鉴定人员资质证书，无鉴定人员签名，委托人不合法，认定依据不合法；

3、二人明确供述了涉案物品的品牌、名称、型号及其进货价、批发价、零售价，证人证言也印证一部分实际销售价格，应以供述的价格认定涉案金额；

4、二人无犯罪前科、此次系初犯，当庭认罪，也愿缴一定罚金，家里尚有未成年子女抚养；

请求二审撤销原判，改判上诉人无罪或适用缓刑。

林甲威的辩护人提出辩护意见：1、本案物证的取证违法与瑕疵问题：本案报案人作为物证提取的见证人，有理由相信报案人也是鉴定人，除华为以外的其他品牌产品的鉴定均反映不出委托的具体过程；

无市场调查材料，照搬销售指导价。

2、涉案产品的销售金额不能适用“非法经营数额”计算规则，应以销售所得和应得数额计算。

3、符合缓刑适用条件，改判缓刑不致发生社会危害，对所居住地区不会产生不良影响。

建议二审改判适用缓刑。

郑克锐的辩护人除提出与郑克锐上诉理由相同的辩护意见外，还补充：民警在台湾大厦商场柜台进行一般询问并未确定犯罪嫌疑人时郑克锐就带领民警到仓库，并交代自己的罪行，应当认定为自动投案；

郑克锐主动到案，属于自首，违法行为已被谅解。

郑克锐患××数年，此次收押后未能服药治疗导致病情恶化，其还有两个孩子需要抚养。

其亲属愿交罚金，一审法院办理的犯罪金额比本案还高的类案均判处缓刑。

建议二审改判适用缓刑。

二审审理查明的事实与一审相同，认定的证据有经一审庭审举证质证的立案决定书，户籍信息，到案经过，授权委托书、投诉书，商标权人鉴定表、商标注册证、营业执照，办案机关情况说明，谅解书，物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证人严某某、盘某某、刘某的证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，指认、辨认笔录等证据在案佐证，本院予以确认。

本院认为，根据二上诉人的上诉理由及其辩护人的意见，结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：关于涉案物品的扣押与商标权利人鉴别真假是否程序合法的问题。

经查，虽然扣押清单中所载见证人严某某系被侵权的OPPO通信公司、vivo公司授权的东莞市知驰知识产权代理有限公司工作人员，但郑克锐供述被查获物品系当其面进行清点，林甲威、郑克锐均在查扣清单上签字且在讯问笔录中对查扣数量予以确认并供述存在多种类型及相关进价、售价，因此，侦查机关取证过程不违反法定程序。

商标权利人出具《未授权声明》证实未授权林甲威和郑克锐生产、制造、销售涉案注册商标的电源适配器、耳机、数据线等产品，与林甲威、郑克锐二人均供述其销售假冒产品的事实相互印证，且涉案扣押物品经商标权利人鉴定不是真品，一审据此认定侦查机关扣押涉案物品过程和商标权利人鉴别程序合法，本院对此予以确认。

因此，林甲威、郑克锐及其辩护人所提涉案物品的扣押与鉴别程序违法不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于价格认定结论是否应予采信的问题。

林甲威、郑克锐及其辩护人提出价格认定结论无鉴定机构和鉴定人员资质证书、无鉴定人员签名、委托人不合法、2天即作出认定结论缺乏客观真实性的上诉理由和辩护意见。

经查，南明区价格认证中心是法定的价格认证机构，该价格认定结论书属侦查机关依法委托有资质的鉴定机构作出,鉴定主体、鉴定程序、鉴定方法均符合国家相关规定,合法有效，可以作为定案的依据。

因此，本院对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。

关于非法经营数额认定是否正确的问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中，林甲威、郑克锐未保留进货销货相关材料，也无其他证据予以印证其供述的销售价格，无法查清侵权产品实际销售价格，一审按照被侵权产品的市场中间价认定非法经营数额符合法律规定。

本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：……假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

”本案中，林甲威、郑克锐销售假冒苹果、华为、vivo、OPPO等公司注册商标的手机配件，被查获的尚未销售的产品货值金额在25万元以上，构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），依法均应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。

郑克锐的辩护人提出其符合“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”规定，系自首。

经查，2019年7月4日，公安机关接举报后即前往林甲威、郑克锐门面进行调查，发现二人存在销售假冒注册商标的商品行为，当场将郑克锐抓获审讯。

以上事实不符合自动投案的规定，不能认定郑克锐自首。

据此，一审在量刑时考虑林甲威认罪认罚、积极赔偿被侵权公司等情节；

郑克锐系从犯、认罪认罚等情节，并综合考虑本案的犯罪事实、情节及社会危害性，查获的假冒注册商标的商品尚未销售等，已对林甲威、郑克锐予以减轻处罚，所作量刑并无不当。

因此，林甲威、郑克锐及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。