河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07知民终5号上诉人（原审被告）：封丘县黄陵镇新时代电器经营部。

经营地址：封丘县黄陵镇黄陵村西路路北。

经营者：张胜凯，男，汉族，1987年11月24日出生，住河南省封丘县。

委托诉讼代理人：张建坡，男，汉族，1964年2月9日出生，住河南省封丘县。

被上诉人（原审原告）：九阳股份有限公司。

住所地：济南市槐萌区美里路999号。

法定代表人：王旭宁，董事长。

委托代理人：邓晨夕，河南中原法汇律师事务所律师。

委托代理人：冯淑玲，河南中原法汇律师事务所律师。

上诉人封丘县黄陵镇新时代电器经营部因与被上诉人九阳股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703知民初139号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部上诉请求：1.依法撤销一审判决书，并予以改判或发回重审。

2九阳股份有限公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一审认定事实不清，确定赔偿数额10000元，于法无据。

本案，“joyouricj”字样由九个英文字母组成，"joyoung”由七个字母组成，不构成商标侵权。

保修凭证中写的“九阳豆浆机”，系店员笔误所致。

一、依据《最高人民法院关于商标侵权纠纷中注册商标排他使用许可合同的被许可人是否有权单独提起诉讼问题的函》规定，“注册商标排他使用许可合同的被许可人与商标注册人可以提起共同诉讼，在商标注册人不起诉的情况下，可以自行向人民法院提起诉讼。

商标注册人不起诉包括商标注册人明示放弃起诉的情形，也包括注册商标排他使用许可合同的被许可人有证据证明其已告知商标注册人或者商标注册人已知道有侵犯商标专用权行为发生而仍不起诉的情形”,九阳股份有限公司不具备原告资格。

二、封丘县黄陵镇新时代电器经营部出售的九一阳豆浆机是2017年6月份生产的，制造商中山市东凤镇壹鸣电器厂还在经营，封丘县黄陵镇新时代电器经营部进货的代理商郑州姚氏电器现仍在经营。

因此，案涉豆浆机不属于侵权产品。

三、郑州姚氏电器地址在郑州市管城区郑汴路89号D区29号，经营者是姚顺平。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部采购时，姚顺平没有告知案涉豆浆机是侵权产品，封丘县黄陵镇新时代电器经营部也不知道是侵权产品。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，封丘县黄陵镇新时代电器经营部不应承担赔偿责任。

四、本案应追加姚顺平及生产厂家为本案被告。

九阳股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回封丘县黄陵镇新时代电器经营部的上诉请求。

一、一审法院认定封丘县黄陵镇新时代电器经营部构成商标侵权，事实清楚，证据确实充分。

九阳股份有限公司是“九阳”注册商标专用权人，“九阳”商标于2012年已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售与九阳股份有限公司注册商标核定使用品类相同的产品豆浆机，该豆浆机使用的“joyouricj”商标与九阳股份有限公司的“joyoung”相似，且在保修凭证中直接使用“九阳豆浆机”字样，因此，封丘县黄陵镇新时代电器经营部的销售行为构成对九阳股份有限公司注册商标专用权的侵犯。

二、封丘县黄陵镇新时代电器经营部称九阳股份有限公司没有原告资格,不成立。

《最高人民法院关于商标侵权纠纷中注册商标排他使用许可合同的被许可人是否有权单独提起诉讼的函》与本案无关。

三、封丘县黄陵镇新时代电器经营部所售豆浆机的生产公司是深圳九一阳生活电器有限公司，该公司已于2017年7月24日被注销，所持有的商标于2018年6月16日被裁定异议成立，不予注册。

因此封丘县黄陵镇新时代电器经营部所售商品的商标是无效的，该产品应当即停止销售。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部在商标无效的情况下，于2020年4月28日仍将该产品出售，本身就触犯了《商标法》的相关规定，构成商标侵权。

四、封丘县黄陵镇新时代电器经营部并未能证明其销售侵权产品的合法来源，封丘县黄陵镇新时代电器经营部的侵权行为事实清楚，证据确实充分，依法应承担赔偿责任。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部在一审中不能提供上游供货者出具的销售凭证、经营资质、被授权情况等信息，以证明供货商所提供的商品确系由合格的生产者生产、提供，也没有提供完善的进货凭证、手续来证明其销售产品的合法来源。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部仅仅说明侵权产品的提供者，并不能达到证明“合法取得”的免责条件。

五、一审法院判决赔偿数额合理合法，应予支持。

六、封丘县黄陵镇新时代电器经营部要求追加被告的请求不成立。

本案不是必要共同诉讼，不符合必须追加必要共同被告的条件，封丘县黄陵镇新时代电器经营部可以另案起诉供货商，主张自己的权益。

九阳股份有限公司向一审法院起诉请求：1、封丘县黄陵镇新时代电器经营部立即停止侵犯九阳股份有限公司注册商标专用权的行为；

2、封丘县黄陵镇新时代电器经营部赔偿九阳股份有限公司经济损失人民币2万元；

3、封丘县黄陵镇新时代电器经营部承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第9916505号“Joyounɡ”商标、第8488429号“Joyounɡ九阳”商标、第9916504号“九阳”商标均系九阳股份有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第7类和第11类，包括豆浆机、搅拌机、绞肉机、制食品用电动机械、电压力锅、电热壶等，其中“joyounɡ”商标和“九阳”商标注册有效期均为2012年11月7日至2022年11月6日，“joyounɡ九阳”商标注册有效期为2012年8月14日至2022年8月13日。

2012年12月31日，“九阳”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2020年4月13日，九阳股份有限公司授权的郑州正康知识产权代理有限公司向河南省郑州市商都公证处申请保全证据公证，该公证处公证员程某和工作人员闫亚非随同申请人的法定代表人李海军于2020年4月28日来到位于新乡市封丘县滨河路与039县道交叉口西北100米一家名为“格力空调专卖店黄陵新时代电器”的店铺，李海军以普通消费者的身份现场购买了豆浆机1个，李海军用手机扫码支付人民币300元，并取得保修凭证1张，上述购买行为于当日15时55分结束。

2020年5月15日，河南省郑州市商都公证处出具（2020）豫郑商证内经字第167号公证书对上述事实进行公证，并证明与公证书相粘连的保修凭证打印件与原件一致；

与公证书相粘连的照片是对李海军购物所在店铺实地、实物拍摄，均与实地、实物相符；

现场购物获得的商品及保修凭证经公证处粘贴封条后交申请人的法定代表人保管。

庭审中，对九阳股份有限公司当庭提交的由公证处封存的实物经九阳股份有限公司、封丘县黄陵镇新时代电器经营部确认封条完整后进行现场拆封。

经审核，公证处封存涉案产品为豆浆机一个，该豆浆机及其外包装盒上均标有“joyouricj”字样的商标，该字样与九阳股份有限公司享有注册商标权的第9916505号商标“joyounɡ”构成相似；

另外，该商品外包装上印有深圳市九一阳生活电器有限公司授权，封丘县黄陵镇新时代电器经营部向九阳股份有限公司出具的保修凭证上写明商品名称为“九阳豆浆机”，价格为300元，该“九阳”字样与九阳股份有限公司享有注册商标权的第9916504号商标“九阳”完全相同。

该保修凭证上加盖有封丘县黄陵镇新时代电器经营部的印章，并写有经营者的手机号码。

庭审中，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交微信聊天记录一份，欲证明其是合法取得该产品，但未提供供货单位合法签章的供货清单，货款收据，进货合同，进货发票等证据，也不能说明商品的明确提供者，且该微信聊天记录显示对方告知封丘县黄陵镇新时代电器经营部厂里人家两年都不做这个东西了，两三年前都没有了。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交其与知识产权顾问的私人微信聊天记录，欲证明其所销售产品上的商标曾于2016年3月29日申请商标注册，2017年5月6日商标注册申请公告，至2018年6月16日商标异议申请裁定书发文异议成立，不予注册。

九阳股份有限公司虽对封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的该证据形式和真实性不予认可，但是认为即便按照封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的证据，其销售产品上的商标也是无效的。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交企查查软件查询记录，证明授权生产产品的深圳九一阳生活电器有限公司系经工商登记的合法企业，该证据页面显示该企业状态为注销，但是未显示注销时间。

九阳股份有限公司提交的国家企业信用信息公示系统查询记录显示深圳九一阳生活电器有限公司注销时间为2017年7月24日。

另查明，封丘县黄陵镇新时代电器经营部注册的成立日期为2015年10月21日，经营者为张胜凯，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围包括家用电器、办公用品、起重设备零售。

认定上述事实的证据材料有中华人民共和国山东省济南市齐鲁公证处（2019）鲁济南齐鲁证经字第14465号、（2019）鲁济南齐鲁证经字第15153号、（2018）济齐鲁证经字第1326号、中华人民共和国山东省济南市槐荫公证处（2012）济槐荫证民字第5085号公证书、中华人民共和国河南省郑州市商都公证处（2020）豫郑商证内经字第167号公证书、侵权产品豆浆机实物、保修凭证、企查查软件查询记录、国家企业信用信息公示系统查询记录以及当事人的庭审陈述。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的与私人的微信聊天记录，虽不符合认定涉案产品商标效力的法定证据形式，不能作为本案证据确认，但对于九阳股份有限公司、封丘县黄陵镇新时代电器经营部均认可的部分内容可以用以证明本案事实。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

本案中，九阳股份有限公司系第9916504号“九阳”商标、第9916505号“joyounɡ”商标、第8488429号“joyounɡ九阳”商标的注册商标专用权人，该注册商标仍在有效保护期内，应受法律保护。

一、关于封丘县黄陵镇新时代电器经营部的销售行为是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的豆浆机产品上的商标标识与九阳股份有限公司主张权利的注册商标构成相似，且被控侵权产品与九阳股份有限公司主张权利的注册商标核定使用的产品相同，均为豆浆机，属相同产品，封丘县黄陵镇新时代电器经营部在保修凭证中写有“九阳豆浆机”字样，该“九阳”字样与九阳股份有限公司享有注册商标权的商标“九阳”完全相同。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的豆浆机上使用的标识系在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，封丘县黄陵镇新时代电器经营部在保修凭证中使用“九阳豆浆机”字样，也容易导致消费者产生混淆，相关公众在购买时会误认为涉案豆浆机系九阳股份有限公司生产，或涉案豆浆机标注的授权厂商与九阳股份有限公司有某种联系，因此，封丘县黄陵镇新时代电器经营部的销售行为构成对九阳股份有限公司注册商标专用权的侵犯。

二、关于封丘县黄陵镇新时代电器经营部应否承担赔偿责任和赔偿金的计算问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据相关规定，能够证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的微信聊天记录不能证明涉案侵权产品系其合法取得，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的其与知识产权顾问的聊天记录显示涉案侵权产品商标因异议成立未予注册，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的涉案侵权产品的授权厂商深圳九一阳生活电器有限公司的注册信息查询记录显示该公司状态为注销，且该公司注销登记的时间为2017年7月24日，封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售本案侵权产品的时间为2020年4月28日，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的证据均不能证明涉案侵权产品系其合法取得，封丘县黄陵镇新时代电器经营部作为销售者，在经营活动中应对销售商品是否侵权尽应有的注意义务，封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的侵权商品不具备商标法有关合法来源免赔的主客观要件，应承担赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿数额，九阳股份有限公司并未举证证明因侵权行为而遭受的实际损失或封丘县黄陵镇新时代电器经营部因侵权行为所获得的利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、侵权行为后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，法院酌定封丘县黄陵镇新时代电器经营部赔偿九阳股份有限公司经济损失10000元，对九阳股份有限公司超出10000元数额部分的赔偿请求，法院不予支持。

综上所述，封丘县黄陵镇新时代电器经营部已构成侵犯九阳股份有限公司注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，对九阳股份有限公司要求封丘县黄陵镇新时代电器经营部停止侵犯九阳股份有限公司注册商标专用权的诉讼请求，法院予以支持；

对九阳股份有限公司要求封丘县黄陵镇新时代电器经营部赔偿经济损失的合理部分，法院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条、第六十四条之规定，判决：一、封丘县黄陵镇新时代电器经营部停止侵害九阳股份有限公司注册商标专用权；

二、封丘县黄陵镇新时代电器经营部于判决生效之日起十日内向九阳股份有限公司赔偿各项损失10000元；

案件受理费150元，由封丘县黄陵镇新时代电器经营部承担。

本院二审期间，封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交了微信聊天截图，深圳九一阳生活电器有限公司、中山市东凤镇壹鸣电器厂的工商登记信息，证明案涉商品有合法来源。

九阳股份有限公司针对上述证据，质证称，对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，均不能证明封丘县黄陵镇新时代电器经营部所售商品使用的商标系合法注册的商标，也不能证明侵权产品有合法来源。

上述证据都是打印件，微信聊天截图不能确定聊天对象的身份，且聊天记录里也说明其手续是过期的。

企查查、天眼查查询的企业信息截屏，不是官方公示的工商信息，不是合法的证据。

本院认证意见:封丘县黄陵镇新时代电器经营部提交的微信聊天截图不能确定聊天对象的身份及与本案的关系，深圳九一阳生活电器有限公司、中山市东凤镇壹鸣电器厂的工商登记信息，不能证明案涉商品有合法来源。

本院认为，九阳股份有限公司系第9916504号“九阳”商标、第9916505号“Joyounɡ”注册商标的专用权人，上述商标处于注册有效期限内,其合法权益受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理，故九阳股份有限公司作为上述商标的注册人，可以就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，本案九阳股份有限公司原告主体适格。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的案涉商品为豆浆机，九阳股份有限公司第9916505号“Joyounɡ”注册商标核定使用的产品也包含有豆浆机，属于相同商品；

封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的案涉商品上使用“Joyouricj”标识，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，结合封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售的案涉商品上使用的“Joyouricj”标识整体呈现出来的效果，一审认定“Joyouricj”标识与“Joyounɡ”商标相似,认定事实正确。

案涉商品上使用“Joyouricj”标识的行为，容易导致混淆，故封丘县黄陵镇新时代电器经营部的上述销售行为构成对九阳股份有限公司注册商标专用权的侵犯。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部上诉称其销售的案涉商品系2017年6月份生产，而针对“Joyouricj”商标异议申请裁定系于2018年6月16日作出，其销售的不是侵权产品，因本案九阳股份有限公司于2020年取证时，封丘县黄陵镇新时代电器经营部仍在销售案涉商品，故其上述主张不能成立。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部现提交的证据均不能证明其系合法取得案涉商品，故应承担赔偿经济损失的民事责任。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权行为的性质等，酌定封丘县黄陵镇新时代电器经营部赔偿九阳股份有限公司经济损失10000元，并无不当。

封丘县黄陵镇新时代电器经营部上诉称应追加姚顺平及生产厂家为本案被告，因本案系九阳股份有限公司针对封丘县黄陵镇新时代电器经营部销售侵犯注册商标专用权的商品的行为提起的诉讼，九阳股份有限公司并未将姚顺平及生产厂家列为本案被告，姚顺平及生产厂家也非必须作为案件当事人参加本案诉讼，故封丘县黄陵镇新时代电器经营部该项上诉理由不成立。

综上,封丘县黄陵镇新时代电器经营部的上诉请求不能成立,应予驳回。

一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费50元，由封丘县黄陵镇新时代电器经营部负担。

本判决为终审判决。