浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7496号 上诉人（原审被告）：王安邦，男，1989年1月10日出生，汉族，住山东省寿光市。

委托诉讼代理人：丁兴旺，山东德泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中策橡胶集团有限公司，住所地浙江省杭州市江干区经济技术开发区10大街**，统一社会信用代码：9133010060912074XW。

法定代表人：沈金荣。

委托诉讼代理人：董美根、许郁伶，上海普世律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********，统一社会信用代码：913301107517434382。

法定代表人：蒋凡。

委托诉讼代理人：邱月姝安、滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人王安邦因与被上诉人中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初4433号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。

本案现已审理终结。

原审法院查明：1999年6月28日，杭州橡胶总厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册取得第1289482号注册商标，核定使用商品类别为第12类，包括车轮胎；

汽车轮胎；

车辆轮胎；

充气轮胎等，经国家商标局核准续展有效期至2029年6月27日。

2016年12月13日，经国家商标局核准，中策公司受让取得该商标。

2004年11月12日，国家商标局在商标驰字［2004］第103号“关于认定‘朝阳及图’商标为驰名商标的批复”中认定该商标为驰名商标。

2017年1月，该商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，有效期三年（2017年1月1日至2019年12月31日）。

2000年11月14日，杭州橡胶总厂经国家商标局核准注册取得第1475138号朝阳注册商标，核定使用商品类别为第12类，包括车辆轮胎；

车辆用轮胎；

自行车轮胎等，有效期至2010年11月13日。

2010年7月13日，经国家商标局核准有效期续展至2020年11月13日。

2016年12月13日，经国家商标局核准，中策公司受让取得该商标。

2019年5月7日，中策公司委托代理人杭州律动信息技术有限公司委派员工杨珺娅向上海市张江公证处申请对由杭州律动信息技术有限公司于2019年5月7日在该公证处易存电子证据保全服务平台进行存证的电子数据进行保全证据公证。

当日，公证员及公证员助理使用公证处电脑及公证处专有账号“×××ｉｎ”及相应密码登陆电子数据保全系统公证专用平台，点击网上申办，输入20180828142330219155后点击查询，显示“申办时间：2019-05-07”、当事人：龚通珏、所在机构：杭州律动信息技术有限公司等，查看该条信息，显示公证费1010元等，点击下载视频并保存，后查看视频并将相关页面截屏保存。

该视频文件中显示，操作人登录淘宝网后搜索“朝阳”，点击查看搜索结果中掌柜名为“农民范生鲜店”进入商品销售页面，显示商品名称“朝阳鑫泰达钢丝胎900100011001200Ｒ20货车卡车载重轮胎真空”，价格1039-1799元，累计评论194条，交易成功100件，颜色分类共27种，随后点击查看了该链接项下的商品详情页面，商品详情页面未显示“朝阳”系列标识。

继续查看该店铺内商品名称为“朝阳悍马三包120010001100900Ｒ20全钢丝胎大货车轮胎载重”的商品销售页面，显示价格1079-1679元，累计评论2条，交易成功0件，商品详情页面也未出现“朝阳”系列标识。

2019年6月3日，该公证处为此出具（2019）沪张江证经字第2615号公证书。

庭审中，中策公司明确本案指控侵权的情形仅限于商品名称中使用“朝阳”字样，商品本身不侵权。

王安邦确认会员名为“农民范生鲜店”的淘宝店铺由其注册并经营，并确认被控侵权的二个商品链接项下销售的轮胎均非系中策公司生产的朝阳品牌轮胎。

淘宝公司确认以下事实：1、商品名称包含有“朝阳鑫泰达”的商品链接于2018年9月5日被淘宝公司删除；

商品名称包含有“朝阳悍马”的商品链接的商品名称由王安邦于2018年9月5日自行修改，修改后的商品名称中不再含有“朝阳”字样。

另查明，经由中策公司长期使用并宣传，朝阳品牌轮胎具有较高知名度。

中策公司诉至原审法院，请求：1.判令王安邦停止使用包含“朝阳”字样的商标；

2.判令淘宝公司删除相关侵权商品链接；

3.判令王安邦赔偿中策经济损失及合理费用共计15万元；

4.判令王安邦承担诉讼费用。

庭审中，中策公司确认被控侵权情形已不存在，自愿放弃第1、2项诉请。

原审法院认为：中策公司系第1289482号注册商标、第1475138号注册商标的专有权人，该些商标法律状态稳定，中策公司的注册商标专有权应受法律保护。

中策公司指控王安邦在其涉案淘宝店铺所售的商品名称中使用“朝阳”的行为侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属于侵犯注册商标专用权的行为。

涉案二个商品链接的商品名称中均使用了“朝阳”二字，本案侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称及展示的商品图片来识别商品来源，王安邦的前述使用具有指示商品来源的作用，属于商标使用行为，其中“朝阳”二字分别与第1475138号“”注册商标构成相同商标，与第1289482号注册商标中的“朝阳”文字相同，构成近似商标，且涉案二个商标核定使用商品中包括轮胎等。

中策公司明确未许可王安邦使用涉案商标，王安邦亦自认涉案网店所售轮胎并非朝阳品牌。

因此，王安邦未经授权在商品宣传中使用与中策公司相同或近似标识的行为构成侵权，应承担相应的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因依现有证据，中策公司因被侵权所受到的实际损失及王安邦因侵权所获得的利益均难以确定，依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、王安邦侵权行为的性质、主观过错程度等因素确定赔偿数额。

同时，注意到如下事实：1.2018年8月28日网页取证时，“朝阳鑫泰达”售价1039-1799元，累计评论194条，已售出199件。

“朝阳悍马”售价1079-1679元，累计评论2条，已售出0件。

其中第一款商品链接于2018年9月5日被淘宝公司删除，第二款商品名称中的侵权情形现已不存在，淘宝公司确认于2018年9月5日由王安邦自行修改；

2.涉案商品本身不侵权；

3.网售环境下，卖家在商品名称或标题中对关键词的选择与设置影响着该商品链接的成交；

4.涉案商品名称中还包含“鑫泰达”、“悍马”、“钢丝胎”、“轮胎”等搜索关键词，应保留相应权利份额；

5.“朝阳”标识在涉案商品成交量中的引流贡献占比及该标识在涉案商品的销售利润中的贡献占比均应合理确定；

6.涉案侵权产品是货车（卡车）轮胎，轮胎作为汽车重要部件之一，承担着承重、传动、附着、减震等功能，轮胎的质量对于车辆行驶的安全性、操纵的稳定性等均具有至关重要的作用，被控侵权轮胎来源不明，存在较大安全隐患；

7.中策公司在本案中明确不主张合理费用。

综上，酌情确定王安邦赔偿中策公司经济损失共计55000元。

关于淘宝公司的责任。

鉴于中策公司明确放弃针对淘宝公司的全部诉讼请，故不再评判。

综上，依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年6月4日判决：一、王安邦于判决生效之日起十日内赔偿中策公司经济损失（含合理费用）55000元；

二、驳回中策公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1650元，由中策公司负担523元，由王安邦负担1127元。

宣判后，王安邦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。

1.王安邦仅仅是在淘宝搜索的词中引用了朝阳鑫泰达，但王安邦在店铺入驻淘宝网络平台需要填写的品牌时已经明确填写品牌为鑫泰达，店铺出售的所有轮胎的图片上均标注鑫泰达悍马的标识，且在宝贝详情及产品介绍中也明确介绍了生产厂家为华东集团金盾轮胎，考虑到网络购物的消费者不仅仅通过搜索产品名称进行购买，通常还会查阅实物照片和产品介绍来进行选择，相关消费者进入王安邦的店铺查看轮胎时，依据一般的注意力，不难识别王安邦店铺内销售的轮胎并非中策公司生产的朝阳轮胎。

更不会将王安邦销售的轮胎误认为是中策公司生产的朝阳轮胎。

依据商标法基本原理，商标法所要保护的是商标标识所具有的识别和区分商品的功能，如果使用行为并未侵害商标的识别和区分功能，末因此导致市场混淆、误认的后果。

则该使用行为即不在商标法所禁止的范围。

本案中，王安邦的行为并没有侵害涉案商标的识别和区分功能，也没有导致消费者的混淆、误认，王安邦的行为不构成侵权，并且本案王安邦搜索用词中并未单独使用朝阳作为搜索用词而是使用了朝阳鑫泰达货车卡车载重轮胎等一系列组合用词，已经进行了合理避让。

因此，一审法院认定王安邦的轻微构成侵权的行为是错误的。

2.一审法院认定王安邦在商品名称或标题中对关键词的选择与设置影响着该商品连接的成交，王安邦使用的关键词朝阳是在淘宝平台提供的付费软件生意参谋的推荐下使用的，并且生意参谋并未提示朝阳是文字商标需要授权才能使用。

综上所述使用朝阳文字并不是王安邦的主观意思表示，王安邦主观上并不具有侵犯商标的故意。

3.一审法院认定涉案轮胎来源不明，存在较大安全隐患的事实是错误的，王安邦销售的轮胎都是正规厂家生产的轮胎，均具有合格证，一审法院并不具备轮胎质量鉴定资质，一审法院的错误认定加重了王安邦的赔偿责任。

二、一审法院适用法律错误。

本案的实际赔偿方式不适宜使用法定赔偿的方式，首先，一审法院认定，王安邦使用朝阳作为搜索用词是利用朝阳品牌的知名度进行宣传，但淘宝关联的后台数据能够清楚的查到每个卖家店铺商品成交所依据的搜索关键词，非常容易确定王安邦因使用朝阳搜索关键词的成交量，并且王安邦的搜索用词是一个序列组合用词朝阳鑫泰达钢丝胎货车卡车载重轮胎真空并未单独使用朝阳作为搜索用词，这一组序列组合用词中的任何词语和数字都有一定概率用来提供搜索，中策公司必须提供王安邦通过单独使用朝阳搜索获利的明确证据。

综合分析王安邦的主观过错、销售额及行业利润，进而推断出王安邦的实际获利，但该份证据中策公司在一审中并没有提交。

第二，从中策公司提交的证据来看，王安邦总计销售了199条，扣除成本、快递费、店铺直通车推广费、人工费、仓储费等必要性费用，毛利润最多也就是1.5万元，一审法院判决王安邦赔偿55000元明显不当。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，最终导致判决错误，为维护王安邦的合法权益，故提起上诉，请求：撤销原审判决；

依法改判或发回重审。

针对王安邦的上诉，中策公司答辩称：王安邦是在相同商品上使用朝阳标识，中策公司就朝阳享有商标专用权，王安邦的行为构成授权混淆行为。

从公证检索来看，检索的关键词是朝阳，可以直接定位到王安邦的网店。

即使消费者会查阅产品信息、产品介绍等，但消费者仍然会产生混淆。

商标法是反不正当竞争法的组成部分，王安邦的这种使用对消费者构成欺诈，破坏了竞争秩序，对中策公司也构成影响。

因此，王安邦的行为构成侵权行为。

王安邦应当规避或者避开使用朝阳，但王安邦没有进行合理的避让。

关于商品的安全隐患问题。

实际上涉及到商标的质量保证功能。

如果产生质量问题，王安邦对中策公司的商标商誉造成负面影响。

因此，一审判决对证据及事实的认定是恰当的。

一审法院适用法定赔偿判决王安邦赔偿55000元，赔偿金额属于正当合理。

针对王安邦的上诉，淘宝公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回王安邦的上诉请求。

二审期间，王安邦、中策公司、淘宝公司均未向本院提交新的证据材料。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案中，根据在案有效证据及当事人相关陈述，王安邦在其经营的商品名称中使用了“朝阳”二字，与中策公司所持有的注册商标中的“朝阳”文字相同，构成近似商标。

王安邦在未经授权的情况下，使用与中策公司所持有的注册商标相同或近似文字标识的行为构成侵权，应依法承担法律责任。

因此，中策公司有权要求王安邦赔偿经济损失。

综合商标知名度、侵权行为、当事人过错程度等因素，原审法院所酌情确定的由王安邦向中策公司承担的赔偿数额，已适度平衡了当事人之间的利益，在合理范围内，应予以确认。

综上，王安邦的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。

原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1175元，由王安邦负担。

本判决为终审判决。