广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1972民初14062号原告：杨波，男，1980年11月1日出生，汉族，住湖北省枝江市×××××××××××，公民身份号码为420××××××××××××03X。

委托诉讼代理人：李佩安，湖南芙蓉（东莞）律师事务所律师。

被告：东莞市虎门乐人乐器店，住所地广东省东莞市虎门镇金洲社区××××××商业地上一层至三层二楼C0323号，统一社会信用代码为92441900MA52JA455W。

经营者：陈业统，男，1983年1月15日出生，汉族，住广东省东莞市虎门镇连升北路775号煤气大厦3楼1区××××，公民身份号码为440××××××××××××618。

原告杨波与被告东莞市虎门乐人乐器店（以下简称“乐人乐器店”）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告杨波及其委托诉讼代理人李佩安、被告乐人乐器店的经营者陈业统到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告杨波向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告“乐人鼓”（第1864781号）商标权的行为，停止使用含有“乐人”文字的商标名称，并变更商标名称中的字号，不得使用含有与“乐人鼓”相近似的商标字号；

2.判令被告在《东莞日报》和《南方日报》公开赔礼道歉；

3.判令被告赔偿原告经济损失200000元；

4.判令被告支付的原告为维权所支付的律师费用13000元、公证费5040元；

5.承担本案诉讼费用。

后原告变更第三项诉讼请求为判令被告赔偿原告经济损失40000元。

事实和理由：原、被告双方系多年朋友关系，原告于2016年12月29日成立东莞市虎门乐人鼓艺术培训部，并且早在2015年12月18日就开始申请注册“乐人鼓”商标，于2016年10月27日进行初审公告，2017年1月28日进行注册公告，成功注册了国际分类第41类商品/服务项目上第18641781号“乐人鼓”商标，商标专用期限为2017年1月28日至2027年1月27日，系在行业上具有较高声誉的服务项目，其产品在市场上具有较高知名度。

后原告发现，2018年8月1日被告开始申请注册商标，且未通过商标注册，并于2018年11月21日，在位于东莞市虎门镇金洲社区××××商业地上一层至三层二楼C0323号的经营场所内成立东莞市虎门乐人乐器店，并使用“乐人吉他、乐人架子鼓”的店名，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属于侵犯注册商标专用权。

”被告的行为已经侵犯了原告“乐人鼓”（第1864781号）的商标专有权。

为此原告委托市公证处对商标专用被侵权进行保全证据公证，有（2020）粤莞南华第12702号、12703号、12704号、12705号、12706号、11304号共计6份公证书佐证此事实。

原告认为，被告销售侵犯原告商标专用权商品的行为给原告造成巨大经济损失。

为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民诉法》及《中华人民共和国商标法》诉诸法院，请求法院依法判决。

被告乐人乐器店辩称，一、被告并不存在任何侵犯商标权的行为，涉案商标系被告经营者陈业统与原告共同所有，被告对其具有使用权。

被告经营者陈业统与原告早在2003年便认识，因对音乐的共同爱好成为了非常要好的朋友，之后二人于2014年11月17日签订《合作协议》之后便开始合伙开展吉他和架子鼓培训教学，按照该协议约定合作的所有利益与责任由双方各自承担50%。

合作过程中，陈业统与原告一直以搭档的形式对外使用“乐人鼓”字样和相应图文设计进行宣传和招生教学，“乐人鼓”经过二人共同的合作经营，已经在业内具有了影响力。

2016年初，陈业统发现原告在其不知情的情况下以二人共同使用的“乐人鼓”字样进行商标注册，知晓该情况找到原告协商时，原告于2016年3月28日出具《声明》，该声明记载：“乐人鼓三个字商标及LOGO为杨波和陈业统共同所有。

注，含培训类和乐器生产和销售类”，原告承诺该商标注册之后为二人共同所有和使用，于是陈业统于2018年11月使用“乐人乐器店”对被告进行了工商登记并一直经营乐器零售至今。

原告虽独自申请注册了涉案商标，但该商标在注册前，陈业统已经长期使用“乐人鼓”字样对外经营，且在该商标注册申请期间原告与陈业统已经达成对该商标共同所有和使用的合意，但因商标注册申请程序无法中途加名，故双方约定商标注册人仅为原告，但所有权和使用权由双方共同享有。

陈业统对涉案商标具有所有权，被告以“乐人”字样由陈业统进行经营并不存在侵犯商标权的情形，被告对涉案商标具有使用权，其不论使用“乐人”或者“乐人鼓”字样均是在行使自己合法权益范围内，原告无权要求被告承担侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标”，即便被告不享有涉案商标的使用权，但该商标在申请注册前陈业统已经使用“乐人鼓”字样对外经营并具有一定的影响力，现陈业统继续使用“乐人”字样对外经营，原告无权禁止。

二、原告在涉案商标权属清晰的情况下以无理的请求诉诸法院，系肆意浪费司法资源的滥诉。

原告与被告经营者陈业统早在2014年便使用涉案商标“乐人鼓”对外宣传和招生教学，双方约定共同经营的所有利益与责任由双方各自承担50%，因此对于“乐人鼓”这个知识成果，亦应由二人按各自50%的份额享有。

但原告却违背诚实信用原则私自占有该成果，经陈业统发现后双方又达成了涉案商标“乐人鼓”对外宣传和招生教学，双方约定共同经营的所有利益与责任由双方各自承担50%，因此对于“乐人鼓”这个知识成果，亦应由二人按各自50%的份额享有。

但原告却违背诚实信用原则私自占有该成果，经陈业统发现后双方又达成了涉案商标由二人共同所有的合意，原告也承诺将涉案商标的所有权益与陈业统共享，还出具了书面声明。

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民法总则》的相关规定，原告作为作出民事法律行为的主体，应对自己作出的民事法律行为负责，遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，但原告现无视和推翻自己作出的有关行为和承诺，不仅提出没有事实和法律依据的请求，还肆意主张巨额经济赔偿，其行为完全是浪费司法资源且意图使用法律手段以达到其无理的目的。

原告在本案中要求停止侵权和赔礼道歉的诉讼请求无任何事实和法律依据，其主张的损失赔偿额更是无任何根据，至于其主张的律师费及公证费，亦是建立在其滥诉的基础上产生，应由其自己承担。

据此，请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，2017年1月28日，杨波经核准注册第18641781号“乐人鼓”商标，核定使用商品/服务项目为第41类实际培训（示范）、教育考核、安排和组织专题研讨会、组织文化或教育展览、流动图书馆、提供在线电子出版物（非下载）、除广告以外的版面设计、提供在线录像（非下载）、动物园服务、为艺术家提供模特服务，注册有效期限为2017年1月28日至2027年1月27日。

2020年7月21日，广东省东莞市南华公证处根据原告的申请指派公证员和公证人员分别到以下地点进行拍照保全证据公证：1.到东莞市××××××附近的“南部湾万科城”，对该小区外围一家标识有“乐人架子鼓”字样的店铺外观及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第11304号公证书（以下简称“第11304号公证书”）；

2.到东莞市××××××附近的“万科里”，对2楼一家标识有“乐人吉他”字样的店铺外观、店铺陈设及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第12702号公证书；

3.到东莞市虎门镇“地标广场”，对2楼一家标识有“乐人吉他”字样的店铺外观、店铺陈设及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第12703号公证书；

4.到东莞市××××××××××号“中科数码城”对2楼一家标识有“乐人吉他”字样的店铺外观、店铺陈设及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第12704号公证书；

5.到东莞市××××××××号“万达广场”，对“万荟坊”2楼一家标识有“乐人吉他”字样的店铺外观、店铺陈设及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第12705号公证书；

6.到东莞市××××××附近的“丰泰商业广场”对2楼一家标识有“乐人吉他”字样的店铺外观、店铺陈设及周边环境进行拍照，并出具了（2020）粤莞南华第12706号公证书。

原告提交的南华公证处公证受理通知单显示6项证据保全的公证费4800元、收款方为东莞市虎门新艺林一小时摄影冲印店的发票显示晒相费用240元、湖南芙蓉（东莞）律师事务所开具的发票显示律师服务费130000元。

被告在庭审中确认上述公证书显示的店铺是被告经营的。

2020年11月12日，广东省东莞市南华公证处根据被告的申请，在公证员和公证人员的监督下，由公证人员使用陈业统提供的手机，登陆微信号为“riceforall”的微信账号，对该微信账号的部分朋友圈内容进行截屏公证，并出具了（2020）粤莞南华第19154号公证书。

原告主张其经营范围在东莞市虎门镇中科数码城的一二楼，有两间店铺，其在东莞市虎门镇有340多名学员，在教培行业有影响力。

原告认为被告的具体侵权行为体现在“乐人鼓”商标是原告创作并注册的，原告做架子鼓和吉他培训，被告使用“乐人吉他”、“乐人架子鼓”广告（第11304号公证书图片显示被告店铺招牌为“乐人架子鼓”；

其他公证书显示的“乐人吉他”侵权），原告是“乐人鼓”，被告的“乐人吉他”、“乐人架子鼓”对原告的“乐人鼓”构成商标侵权。

另，原告与被告经营者陈业统作为乙方，东莞市虎门谦之炫体育舞蹈俱乐部作为甲方于2014年11月8日签订合同一份，约定利益分成等事项，合同期限从2014年11月8日至2016年11月8日止。

原告与陈业统于2014年11月17日签订合作协议一份，约定双方合作经营中科数码城三楼18号铺，所有利益与责任同占50%。

原告与陈业统于2016年3月28日签订声明一份，约定“乐人鼓”三个字商标及LOGO为原告和陈业统共同所有，含培训类和乐器生产和销售类。

对于该出具声明的原因，原告主张其当时出于友情开玩笑式写的，是按照被告要求写的。

原告与陈业统于2016年10月5日签订内容为“三楼18号乐人鼓铺，原告与陈业统资产交割已清”的交割凭证。

被告主张“乐人鼓”商标在2014年11月已经使用了，是原、被告一起使用的，后原告将“乐人鼓”商标的50%所有权和使用权交割给被告。

另查明，被告成立于2018年11月21日，为个体工商户，经营者为陈业统，经营场所为广东省东莞市虎门镇金洲社区××××××商业地上一层至三层二楼C0323×。

以上事实，有原告及被告提交的前述证据及本院庭审笔录等附卷为证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

在被告没有提交相反证据的情况下，涉案商标注册证应依法认定为合法有效。

原告是第18641781号“乐人鼓”注册商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

在没有证据推翻公证书证明的事实的情况下，案涉公证书应认定合法有效，对记载的内容本院依法予以采信。

（2020）粤莞南华第11304号公证书的取证店铺招牌显示有“乐人架子鼓”字样，（2020）粤莞南华第12702、12703、12704、12705、12706号公证书的取证店铺招牌显示有“乐人吉他”字样，被告确认原告提交的上述公证书取证店铺为其经营，故可认定被告使用了“乐人架子鼓”及“乐人吉他”标识经营店铺。

被告店铺系销售乐器、培训乐器的店铺，被告店铺提供的服务与原告第18641781号“乐人鼓”商标核准使用的服务项目中的实际培训系类似服务。

将被告招牌上使用的“乐人架子鼓”、“乐人吉他”标识与原告的“乐人鼓”注册商标在隔离下进行对比。

首先，与原告的“乐人鼓”相比，被告的“乐人架子鼓”、“乐人吉他”仅有“乐人”两字相同，且“乐”字是在音乐培训行业较为常见的文字，使用的场合和频率均高。

其次，以相关公众的一般注意力为标准，被告的“乐人架子鼓”、“乐人吉他”上的“乐人”两字较为显著，“乐人”二字后面带着具体乐器“架子鼓”和“吉他”字样，容易使公众对“乐人”产生印象，而非对“乐人鼓”三字商标产生印象。

最后，原告的经营范围为东莞市虎门镇中科数码城的两间店铺，其提交的证据未能充分举证证明“乐人鼓”商标具备较强知名度，亦未能充分举证证明相关公众看到“乐人”字样的标识即可联想到服务来源于原告。

因此，被控侵权标识上的“乐人架子鼓”、“乐人吉他”与原告案涉注册商标不构成相同或相似，被控侵权标识不属于侵犯原告第18641781号“乐人鼓”注册商标专用权。

如前所述，被告不存在侵犯原告第18641781号“乐人鼓”注册商标专用权的行为，对于原告要求被告公开赔礼道歉、赔偿经济损失、支付维权费用的主张，本院不予支持。

另，原告未能举证证明其注册了“乐人”商标，其要求被告停止使用含有“乐人”文字的商标名称，并变更商标名称中的字号的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告杨波的诉讼请求。

本案案件受理费4570.6元，由原告负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。