河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07知民终3号上诉人(原审被告)：新乡市平原示范区范四辈烩面馆，经营场所：新乡市平原示范区原阳路口107国道东100米路南。

经营者:范明涛，男,汉族,1989年9月3日出生,住原阳县。

委托诉讼代理人：范新立，男，汉族，1966年9月25日出生，住原阳县。

被上诉人(原审原告)：原阳县关四辈烩面馆，经营场所：原阳城关镇南菜市街西口向东60米路北。

经营者:关四辈，男,回族,1967年9月10日出生,住原阳县。

委托诉讼代理人:张林强,男,汉族,1971年1月13日出生,住原阳县。

上诉人新乡市平原示范区范四辈烩面馆（以下简称范四辈烩面馆）因与被上诉人原阳县关四辈烩面馆（以下简称关四辈烩面馆）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703知民初100号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

范四辈烩面馆上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回关四辈烩面馆诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由关四辈烩面馆承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误，范四辈烩面馆并未实施侵犯关四辈烩面馆享有的第1257887号“四輩”(42类)注册商标专用权的行为，亦不应当承担赔偿责任。

1.经官网查询，关四辈烩面馆注册的第1257887号“四輩”商标系42类商标，关四辈烩面馆系“四輩”42类商标的注册人，并非“四輩”43类商标的注册人；

范四辈烩面馆经营的是烩面馆，并非《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的42类商品或者服务，故范四辈烩面馆使用“四辈”标识经营烩面馆并不侵害关四辈烩面馆享有的1257887号“四輩”注册商标专用权。

范四辈烩面馆的经营者范明涛系“范四辈”43类商标、“范四辈”35类商标的注册人，其使用“四辈”字样经营烩面馆，系合法经营，不构成商标专用权侵权。

2.范四辈烩面馆不应当承担赔偿责任。

范四辈烩面馆的经营历史：“四辈烩面馆”最早于1996年三月初六开业，当时是由范新立(本案范四辈烩面馆经营者范明涛之父)的哥哥出资，以范新立哥哥的儿子范四辈的名义注册并办理工商、税务、卫生等手续。

饭店开业三四年后，范四辈退出不干，后该饭店一直由范新立以“四辈烩面馆”的名称对外经营。

因关四辈烩面馆恶意、虚假投诉，2018年11月27日，范新立以其儿子范明涛的名义注册了“新乡市平原示范区范四辈烩面馆”。

关四辈烩面馆系“关四辈”43类商标、“关四辈”35类商标的注册人，其经营的“原阳县关四辈烩面馆”在门头招牌、店内WIFI、收款二维码使用的均是“关四辈”这一商标，并非“四輩”商标。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”关四辈烩面馆在注册“四輩”42类商标后，始终未使用过该商标，经范四辈烩面馆多次抗辩，关四辈烩面馆始终未提供证据证明其此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明其受到其他损失，故范四辈烩面馆不应当承担任何赔偿责任。

二、一审判决遗漏范四辈烩面馆提供的范四辈身份证复印件这一关键证据，关四辈烩面馆始终未出示第三组证据，范四辈烩面馆也未予以质证，一审法院将该组证据作为定案证据，程序严重违法，判决明显不公。

三、关四辈烩面馆在范四辈烩面馆合法经营的情况下，一直打着“四輩”43类商标注册人的旗号，恶意、虚假投诉，任意起诉，浪费司法资源，存在恶意诉讼的情形。

四、关四辈烩面馆一审时提供伪造的虚假证据，存在虚假诉讼的情形。

关四辈烩面馆一审提供了一份国际分类为第43类的第1257887号“四辈”注册商标查询单作为证据使用，但该商标系42类商标，并非43类商标，故该查询单系关四辈烩面馆伪造的虚假证据，应予严查。

关四辈烩面馆辩称，一、“四輩”注册商标的注册类项的排序是国家商标局根据时代的发展和国际规范逐渐制定。

1999年国家商标局核准关四辈烩面馆注册42类餐馆“四輩”商标，后又经两次续展，注册期限至2029年。

范四辈烩面馆注册商标“范四辈”系2019年注册，分属43类，经营内容同为餐馆业，饭店业，但范四辈烩面馆故意将店面招牌“范”字制作成极小的繁体字，放在店面招牌极不显眼的位置，隐蔽使用，突出使用关四辈烩面馆享有商标专用权的“四輩”字样，并在店内明显位置将WIFI账号标注为“四輩”，支付宝付款账单也显示“四輩”，范四辈烩面馆上述行为，构成商标侵权。

二、关四辈烩面馆注册“四輩”商标有效期限自1997年至2029年，范四辈烩面馆称关四辈烩面馆放弃使用，无事实根据。

三、范四辈烩面馆自称自1996年3月就开始使用“四輩”名称经营饭店，无证据支持，其一审提交的证据中显示四辈字样的票据最早时间是2002年，故范四辈烩面馆2002年已开始实施侵犯关四辈烩面馆商标权的行为。

四、关四辈烩面馆一审时已提交知名商标牌匾及相关荣誉照片并当庭出示，范四辈烩面馆未提出异议。

关四辈烩面馆向一审法院起诉请求：1.请求依法判决范四辈烩面馆停止侵犯关四辈烩面馆“四輩”注册商标专用权的行为；

2.判令范四辈烩面馆赔偿关四辈烩面馆经济损失10万元；

3.本案诉讼费由范四辈烩面馆承担。

一审法院认定事实，关四辈烩面馆是第1257887号“四輩”注册商标的所有权人，核定服务项目第42类：餐馆，注册有效期限为1999年3月21日至2009年3月20日，后经两次续展有效期至2029年3月20日。

经过关四辈烩面馆多年经营，2007年5月，关四辈烩面馆被原阳县文化旅游局评为特色小吃名店，多次荣获“先进单位”荣誉称号，“四輩”商标被新乡市工商行政管理局评为新乡市知名商标。

范四辈烩面馆注册日期为2018年11月27日，经营场所位于河南省新乡市平原示范区原阳路口107国道东100米路南，经营范围：正餐服务，系个体工商户，经营者为范明涛。

该烩面馆在2018年11月27日之前曾用“四辈烩面馆”的名称进行经营，经营者姓名为范新立。

庭审中，范四辈烩面馆称1996年以来一直沿用“四辈烩面馆”的名称进行经营，2017年关四辈烩面馆向新乡市市场监督管理局桥北平原示范区市场监督管理所提出投诉后，范四辈烩面馆不再使用“四辈烩面馆”的名称，在新乡市工商行政管理局平原示范区分局重新进行工商登记，并将名称变更为“新乡市平原示范区范四辈烩面馆”，经营者为范明涛。

范四辈烩面馆经营者范明涛是第35278431号“范四辈”注册商标的所有权人，核定服务项目（国际分类：43类）：备办宴席；

饭店；

餐馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

快餐馆；

餐厅；

自助餐馆；

寄宿处（截止）。

注册日期2019年8月7日，有效期至2029年8月6日。

关四辈烩面馆的经营者关四辈于2020年4月23日向河南省原阳县公证处提出申请，对范四辈烩面馆涉嫌侵害关四辈烩面馆注册商标专用权的行为请求办理保全证据公证。

2020年4月23日12时10分，该公证处公证员牛某及其工作人员王燕以及申请人的委托代理人张林强一同来到范四辈烩面馆经营的烩面馆，在公证人员的监督下，张林强对该店门头进行拍照，并以普通消费者的身份进行饮食消费，共计消费198元，张林强通过支付宝支付了上述款项，整个过程于12：58分结束。

2020年4月28日，河南省原阳县公证处出具（2020）豫新原证内民字第258号公证书，对上述过程进行公证，同时证明与公证书相粘连的支付宝交易记录手机截屏照片为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的现场照片为现场实时拍摄所得，与实际相符。

从与公证书相粘连的照片显示：范四辈烩面馆经营的烩面馆门头招牌为“原阳四辈烩面馆”，在“四”字的左上角标注有很小的艺术体“范”字样；

烩面馆内显示的WIFI账号为：四辈烩面馆；

支付宝账单也显示有“四辈烩面馆”的字样。

一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、范四辈烩面馆是否实施了侵犯关四辈烩面馆涉案注册商标专用权的行为；

二、如构成侵权，范四辈烩面馆应如何承担相应的法律责任。

现对本案的争议焦点分述如下：关于范四辈烩面馆是否实施了侵害关四辈烩面馆注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，范四辈烩面馆经营餐馆服务，与关四辈烩面馆涉案第1257887号“四輩”注册商标核定使用的服务类别相同，范四辈烩面馆在其经营的烩面馆门店招牌、烩面馆店内WIFI账号、支付宝结算账单等处使用的“四辈”标识与关四辈烩面馆第1257887号“四輩”注册商标相似，容易使相关公众误认为范四辈烩面馆与关四辈烩面馆有特定的联系，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，范四辈烩面馆辩称其自1996年以来使用“四辈烩面馆”的名称进行经营，但在关四辈烩面馆将“四輩”商标注册登记，并在2017年向工商部门投诉范四辈烩面馆涉嫌侵权之后，范四辈烩面馆虽然停止使用“四辈烩面馆”名称，同时向国家知识产权局注册“范四辈”商标，但此后仍然在其经营的烩面馆门店招牌、烩面馆WIFI账号、支付宝结算账单等处使用“四辈”标识，显然属于侵犯注册商标专用权的行为，故范四辈烩面馆辩称不存在侵犯关四辈烩面馆商标权行为的理由不能成立，法院不予采纳。

综上，范四辈烩面馆的行为已构成侵犯关四辈烩面馆注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，关四辈烩面馆要求范四辈烩面馆停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求理由成立，法院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第十六条第一款、第二款，第十七条第一款规定，侵权人因侵权所获得利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定，确定赔偿数额；

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；

商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用。

本案中，范四辈烩面馆在关四辈烩面馆向工商部门投诉涉嫌侵权之后，仍然实施侵权行为，主观上存在明显故意，同时结合本案范四辈烩面馆因侵权获得利益及关四辈烩面馆因被侵权受到损失均难以确定，法院参照行为人侵权行为的性质、主观过错程度、餐馆所在位置、涉案商标知名度以及关四辈烩面馆为制止侵权所产生的合理费用等因素，酌情确定范四辈烩面馆赔偿关四辈烩面馆经济损失15000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、范四辈烩面馆立即停止侵犯关四辈烩面馆享有的第1257887号“四輩”注册商标专用权的行为。

二、范四辈烩面馆于判决生效后十日内赔偿关四辈烩面馆经济损失15000元（含关四辈烩面馆为制止侵权所支付的合理费用）。

三、驳回关四辈烩面馆的其他诉讼请求。

案件受理费1150元，关四辈烩面馆承担950元，范四辈烩面馆承担200元。

本院二审期间，范四辈烩面馆向本院提交了以下证据：证据1、范四辈身份证复印件，证明其1996年以范四辈名字合伙开了饭店。

证据2、照片截图4张，证明关四辈烩面馆未使用“四輩”商标。

关四辈烩面馆针对上述证据，质证称，上述证据不能证明范四辈烩面馆的证明目的。

关四辈烩面馆向本院提交了照片打印件3张，证明其一直在使用“四輩”商标，进行推广使用。

范四辈烩面馆针对上述证据，质证称，上述照片不能作为有效证据使用，关四辈烩面馆知名商标已经无效，不能证明关四辈烩面馆使用“四輩”商标。

本院对上述证据的认证意见：范四辈烩面馆并未提交其所称的于1996使用范四辈名字经营饭店的证据，对范四辈烩面馆提交的证据1的证明目的不予认证。

范四辈烩面馆提交的证据2与关四辈提交的证据系双方对同一事项进行的举证，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，将依据关四辈提交的相关证据认定本案相关事实。

鉴于关四辈烩面馆在一审中已就该证明目的提交了相关证据，故其提交的上述证据不属于新证据。

本院认为，一、关于范四辈烩面馆是否实施了侵害关四辈烩面馆第1257887号“四輩”注册商标专用权的行为的问题。

关四辈烩面馆系第1257887号“四輩”注册商标的专用权人，核定服务项目为餐馆，上述商标处于注册有效期限内,其合法权益受法律保护,他人未经许可不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。

本案中，范四辈烩面馆经营餐馆服务，与关四辈烩面馆实际从事的经营范围及案涉注册商标核定使用的服务类别相同，范四辈烩面馆在其经营的烩面馆门店招牌处使用“原阳四辈烩面馆”，其虽在“四”字的左上角标注有很小的艺术体“范”字样，但依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等近似,易使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品具有特定的联系等，范四辈烩面馆上述使用“四辈”标识与案涉注册商标近似。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，范四辈烩面馆的上述行为及在其店内WIFI账号、支付宝结算账单等处使用“四辈”标识，容易导致混淆，侵犯了关四辈烩面馆的案涉注册商标专用权。

范四辈烩面馆上诉称其自1996年以来使用“四辈烩面馆”的名称进行经营，但其并未提交相应证据证明其主张，故范四辈该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

范四辈烩面馆的上述行为侵害了关四辈烩面馆案涉注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，范四辈烩面馆上诉称关四辈烩面馆并未实际使用案涉注册商标，其不应当承担赔偿损失的民事责任。

本案中，关四辈烩面馆在一审中已提交了其在经营场所悬挂“新乡市知名商标四辈”牌匾照片，范四辈烩面馆在一审中也对上述证据发表质证意见，无异议，关四辈烩面馆上述在其经营场所悬挂新乡市知名商标“四辈”牌匾的行为系使用注册商标行为的一种表现方式，范四辈上诉称关四辈烩面馆未实际使用该商标，上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

一审判决范四辈烩面馆赔偿关四辈烩面馆经济损失15000元（含关四辈烩面馆为制止侵权所支付的合理费用），并无不当。

综上,范四辈烩面馆的上诉请求不能成立,应予驳回。

一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费175元，由新乡市平原示范区范四辈烩面馆负担。

本判决为终审判决。