浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1020号上诉人（原审被告）：义乌市贝川日用品有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道神力创业园D3幢2单元502室。

法定代表人：谢丽，经理。

委托诉讼代理人：马丽莲，北京方韬法业专利代理事务所专利代理师。

委托诉讼代理人：李娜娜，北京云韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上辉（苏州）实业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区甪直镇淞南开发区枫庄路。

法定代表人：杨永台，总经理。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董晓，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：连博余，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人义乌市贝川日用品有限公司（以下简称贝川公司）因与被上诉人上辉（苏州）实业有限公司（以下简称上辉公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3152号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

贝川公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上辉公司的全部诉讼请求，并由上辉公司承担一、二审诉讼费用。

事实与理由：（一）一审判决认定被诉侵权设计与涉案专利属于近似设计，落入涉案专利权的保护范围，系认定事实不清，适用法律错误。

1.涉案专利区别于现有设计的设计要点主要在于耳环挂板上下部设计及其配合的滑道设计的不同，一审法院对涉案专利的设计要点认定错误。

2.除一审判决认定的被诉侵权设计与涉案专利的5处区别点外，二者的前面板也不同，这些区别点均不属于细微差别，对整体视觉效果产生显著影响。

被诉侵权设计与涉案专利具有实质性差异，不属于近似设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

（二）贝川公司的被诉行为不构成专利侵权，其亦未生产被诉侵权产品，不应承担损害赔偿责任。

上辉公司辩称：被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围；

贝川公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害涉案专利权。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，贝川公司的上诉请求应予驳回。

阿里巴巴公司述称：其仅为网络交易平台，并非涉诉商品的经营者，且事前已尽到注意义务，事后采取了制止侵权的必要措施。

上辉公司向一审法院起诉，请求判令：1.贝川公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害上辉公司外观设计专利权（专利号为：ＺＬ20113041××××.6）的产品，对模具及库存商品作销毁处理；

2.阿里巴巴公司下架涉嫌侵害上辉公司外观设计专利权的产品，删除侵权链接，停止帮助侵权行为；

3.贝川公司赔偿上辉公司经济损失及维权合理费用共计10万元；

4.由贝川公司承担本案诉讼费用。

上辉公司一审当庭放弃上述第2项诉讼请求。

一审法院认定事实：2011年11月15日，上辉公司向国家知识产权局申请了名为“耳环收纳盒”的外观设计专利，授权公告日为2012年5月30日，专利号为ＺＬ20113041××××.6，该外观设计专利至今有效。

涉案外观设计专利的设计要点在于该耳环收纳盒由三个组件2纵向插设于组件1内而成，组件2上具有供耳环、耳钉插设的插孔。

2020年3月1日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月9日，上辉公司的法定代表人杨永台向浙江省宁波市永欣公证处申请证据保全公证。

11月10日，杨永台的委托代理人龙晨晨在公证人员的见证下，使用该公证处电脑登录1688网站，通过搜索后进入供应商为“义乌市贝川日用品厂”的店铺。

该店铺经营模式为生产厂家，店铺首页显示“厂家直销”“我们的生产能力”“生产流程”等字样，并配有生产设备的图片，同时介绍该公司专业生产加工有机玻璃（亚克力）、塑料粒子（PP、PS）两类原材料成形的化妆品收纳等日用品，有大平台切割机、砖石晶头抛光机、200克-2500克注塑机等，仓库占地2400多平方米。

点击店铺内“亚克力耳环展示架透明耳钉项链收纳盒耳环盒子首饰盒收纳盒”产品链接，该销售页面显示单价根据起批量2-49、50-799、≥800分为35元、33元、31.5元，颜色项下有三款，商品成交数25个，998个可售。

该页面还显示“实力厂商”“我们的设备”“我们的生产能力”“我们的生产流程”等字样，并配有生产设备的图片。

点击购买该产品两件，并支付了相应款项。

11月15日，该公证处收到上述公证购买的快递包裹。

当日，在该公证处公证人员的监督下，龙晨晨对快递包裹进行拆封验货，公证人员对货物的包装、拆封情况、物品内容、密封情况进行拍照，后公证人员将经该公证处密封的快递包裹交龙晨晨保管。

龙晨晨使用公证处电脑登录中通快递网站，查看上述货物的物流情况。

该公证处就上述过程出具了（2017）浙甬永证民字第5000号公证书。

一审当庭拆封上辉公司提交的公证封存的被诉侵权产品快递包裹，可见该包裹内装有被诉侵权耳环收纳盒，贝川公司确认系其销售、许诺销售。

经庭审比对，上辉公司主张被诉侵权设计与涉案专利构成近似，贝川公司主张两者既不相同也不近似，阿里巴巴公司主张两者构成近似。

一审庭审中，上辉公司确认公证的被诉侵权产品销售页面链接已删除，但被诉侵权产品仍在贝川公司经营的阿里巴巴店铺的其他销售页面上展示并销售，该页面显示产品有两款，单价为14.25元，30天内667个成交，其中一款为被诉侵权产品。

另查明，贝川公司成立于2017年8月30日，注册资本50万元，经营范围为日用百货、家居日用品、工艺品、母婴日用品、服装、饰品、玩具、化妆品（不含危险化学品）、化妆用具、文图用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、小家电、电子产品（不含电子出版物）、箱包、五金制品、围巾、针纺织品、塑料制品、包装材料（不含竹木材料、危险化学品、易制毒化学品及监控化学品）、户外野营用具、办公用品批发；

货物进出口、技术进出口。

上辉公司为本案支出了公证费若干。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20113041××××.6的“耳环收纳盒”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人上辉公司的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为耳环收纳盒，属于相同种类的产品。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”经庭审比对，被诉侵权产品外观与涉案专利的整体形状均为长方体，内部结构均为三个相同的透明耳环挂板纵向插设，透明耳环挂板上具有供耳环、耳钉插设的插孔。

两者的区别在于：1.透明耳环挂板上的耳环挂孔不同，被诉侵权产品透明耳环挂板上的耳环挂孔有三种形式，上部为类长城形状的镂空长条挂口，挂口的线条均为直线，其他部分为上下交替排列的椭圆挂孔及小圆形挂孔；

而涉案专利透明耳环挂板上的耳环挂孔均为均匀分布的小圆形挂孔。

2.透明耳环挂板不同，被诉侵权产品的透明耳环挂板无上端的横向支撑件及下端的底部辅助滑动件，由平板上下端直接作为滑动件；

而涉案专利的透明耳环挂板在底部垂直设置底部滑板，底部滑板左右两侧向下弯折形成底部滑动件，透明耳环挂板顶部左右两侧由类三角形横向支撑板支撑，三者形成三棱状。

3.把手形状不同，被诉侵权产品把手类似三角形，而涉案专利把手为圆形。

4.滑道设计不同，被诉侵权产品顶部滑道与底部滑道为对称设计，涉案专利顶部滑道与底部滑道为非对称设计。

5.盒体外形有差别，被诉侵权产品盒体的十二条棱均为直线，而涉案专利盒体有四条棱为弧线。

该院认为，涉案外观设计专利的设计要点在于耳环收纳盒由三个透明耳环挂板纵向插设于盒体内而成，透明耳环挂板上具有供耳环、耳钉插设的插孔。

被诉侵权产品与涉案专利在上述设计要点上基本一致，主要区别在于插设部位的细节设计和耳环挂板上的插孔形状不同。

关于插设部位的滑动设计，为了使透明耳环挂板被抽拉时保持稳定的滑动，被诉侵权产品相比涉案专利仅是采用了不同的滑道设计并删减了滑动辅助件，对产品的整体美感并未产生明显影响，故该处设计的功能性更强，装饰性更弱，且该处不易引起消费者的注意，对整体视觉效果不产生显著影响。

关于透明耳环挂板上的插孔，由于产品由透明材料制成，消费者在购买时确系能够注意到插孔的设计，但插孔的形状仅是由椭圆形替换成圆形，上部类长城形状的镂空长条挂口亦不能在收纳盒的整体设计上产生显著差异。

对于把手形状和盒体外形的差别，属于细微差别，亦不影响整体视觉效果。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为耳环收纳盒，在保证具有收纳功能的前提下，耳环收纳盒仍可以有各种各样的形状和设计，存在较大的设计空间，故从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者属于近似设计。

根据“整体观察、综合判断”的原则，该院认为被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

贝川公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了上辉公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

该院对上辉公司要求贝川公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁库存侵权产品的诉讼请求予以支持。

由于上辉公司并未提供有效证据证明贝川公司持有生产被诉侵权产品的模具，故对上辉公司要求贝川公司销毁生产被诉侵权产品的模具的诉讼请求不予支持。

鉴于上辉公司已经当庭放弃针对阿里巴巴公司所提诉讼请求，故该院不再处理。

关于上辉公司要求赔偿经济损失10万元的诉讼请求，该院认为，上辉公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者贝川公司因侵权所获得的利益，或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、贝川公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围以及其他侵权情节等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

该院注意到如下具体事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2011年11月15日，授权公告日为2012年5月30日；

2.贝川公司经营的阿里巴巴店铺页面显示被诉侵权产品销售单价根据起批量2-49、50-799、≥800分为35元、33元、31.5元，商品成交数25个；

3.本案被诉侵权行为公证于2017年11月10日，2020年7月17日上辉公司确认被诉侵权产品仍在销售；

4.贝川公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；

5.上辉公司为本案支出了公证费，并为本案实际委托了代理律师。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年8月18日判决：一、贝川公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20113041××××.6的“耳环收纳盒”外观设计专利权保护范围的产品，并立即销毁库存侵权产品；

二、贝川公司于判决生效之日起十日内赔偿上辉公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计3万元；

三、驳回上辉公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由上辉公司负担805元，贝川公司负担1495元。

二审中，贝川公司向本院提交了授权公告号为CN2579615Y的“可收纳工具挂板”实用新型专利文件，拟用于确定涉案专利相对于现有设计的区别设计特征，证明一审判决对涉案专利的设计要点认定错误，被诉侵权设计与涉案专利不构成近似。

上辉公司经质证，对该证据的真实性予以认可，但认为与本案没有关联，亦无法证明待证事实。

阿里巴巴公司经质证，认可该证据的真实性，对证明效力交由法院认定。

本院经审查认为，贝川公司提交的上述证据具有真实性、合法性，虽然该证据公开了长方体箱体、纵向抽拉式架构等设计特征，但不能据此将该设计特征排除在涉案专利权的保护范围之外，亦不能据此证明被诉侵权设计与涉案专利不构成近似，一审判决对涉案专利设计要点的认定并无不当，该证据无法达到证明目的，故不予认定。

上辉公司、阿里巴巴公司均未向本院提交新的证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据贝川公司的上诉请求和理由，以及上辉公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、贝川公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

三、如果构成侵权，贝川公司的法律责任如何确定。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围时，应该以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，结合授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据涉案专利授权文件简要说明记载，其设计要点在于：耳环收纳盒由三个组件2纵向插设于组件1内而成，组件2上具有供耳环、耳钉插设的插孔，组合状态立体图最能表明设计要点。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均呈长方体状，内部结构均为三个相同的透明耳环挂板纵向插设，耳环挂板上具有供耳环、耳钉插设的插孔。

一审判决认定的二者透明耳环挂板及挂板的挂孔设计、把手形状、滑道设计以及盒体外形等处存在的区别均客观存在，但或属于局部细微差别，或位于产品正常使用时不易被观察到的部位。

在两者各部件的造型、结构布局、分割比例、空间位置、透明设计以及整体形状等基本相同，特别是被诉侵权设计已具备涉案专利主要设计特征的情况下，上述区别点不足以对整体视觉效果产生显著影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定二者整体视觉效果不具有实质性差异，构成近似设计。

一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，于法有据。

关于争议焦点二。

贝川公司在其经营的1688网站店铺中宣称经营模式为生产厂家，店铺首页显示“厂家直销”“我们的生产能力”“生产流程”等字样，并配有生产设备的图片，同时介绍该公司专业生产加工化妆品收纳盒等日用品，有大平台切割机、砖石晶头抛光机、注塑机等，商品链接页面还显示“实力厂商”“我们的设备”“我们的生产能力”“我们的生产流程”等字样。

在贝川公司未提交有效反证的情况下，一审法院认定其实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。

关于争议焦点三。

贝川公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

在上辉公司未提交证据证明其因被侵权受到的损失、贝川公司因侵权获得的利益，以及无专利许可使用费可供参照的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间，侵权行为的性质、情节，侵权产品的销售规模、范围，以及上辉公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定贝川公司赔偿上辉公司3万元，在合理裁量范围内。

综上，贝川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由义乌市贝川日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。