浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1308号上诉人（原告原告）：徐晓明，男，1974年9月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。

委托诉讼代理人：林乐逵，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市闻姝服饰有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道春华路588号A1-704（托管731）。

法定代表人：谢侃。

被上诉人（原审被告）：山东喜吧日用品有限公司，住所地山东省临沂市费县探沂镇工业园229省道路西平安市场南100米。

法定代表人：李腾飞，经理。

被上诉人（原审被告）：晋江市嘉宸塑料制品有限公司，住所地福建省泉州市晋江市安海镇安平开发区8区10号。

法定代表人：杨彦春，执行董事。

被上诉人（原审被告）：杨彦春，男，1978年12月27日出生，汉族，住河南省新野县。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。

上诉人徐晓明因与被上诉人义乌市闻姝服饰有限公司（以下简称闻姝公司）、山东喜吧日用品有限公司（以下简称喜吧公司）、晋江市嘉宸塑料制品有限公司（以下简称嘉宸公司）、杨彦春、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初3534号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

徐晓明上诉请求：判令变更一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项，改判支持徐晓明一审的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由各被上诉人负担。

事实和理由：1.闻姝公司系被诉侵权产品的生产者。

闻姝公司在其经营的网店上有“11年梳刷行业老厂”表述，并介绍有生产厂房、生产机器、生产车间，在被诉侵权产品信息上也标有“厂家直销”。

2.一审判决确定的赔偿数额过低。

3.本案公证喜吧公司侵权行为的时间是2019年7月2日，而一审法院作出的（2019）浙01民初196号在先民事判决所依据公证侵权时间是2018年11月9日，两者是不同的侵权行为，且不能以喜吧公司名称变更的时间推定侵权行为发生的时间，故在先判决不能成为喜吧公司再次侵权的免责事由。

4.短耳朵造型的被诉侵权产品与涉案专利属于近似设计，落入涉案专利权的保护范围。

5.被诉侵权产品上标有嘉宸公司的企业名称和商标，嘉宸公司应当承担侵权责任。

闻姝公司辩称，其并非生产厂家，经营范围并没有生产加工制造，在阿里巴巴网站上的经营模式亦是经销批发。

至于涉案网店上的宣传，闻姝公司还另有“独创1+5合作模式，1家11年梳刷行业老厂+5家业内领先工厂优先供货”的表述，故闻姝公司系和生产厂家合作供货模式。

店铺中生产厂房、生产机器、生产车间的介绍是为了展示合作生产厂家的实力，突出其中间商的优势。

一审法院认定闻姝公司系销售者并无不当。

请求驳回上诉，维持原判。

喜吧公司书面答辩称，徐晓明并非在其公司官方网址购买被诉侵权产品，且其购买被诉侵权产品的公证时间为2019年7月2日，在（2019）浙01民初196号民事判决作出之前，已被该在先判决所涵盖，且在前案判决作出后，喜吧公司未再实施侵权行为，故徐晓明针对喜吧公司提出的诉讼请求不能成立。

请求驳回徐晓明的全部诉讼请求，并赔偿喜吧公司为本案支出的费用。

嘉宸公司和杨彦春书面答辩称，短耳朵造型的被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

现有证据不能证明被诉侵权产品由嘉宸公司生产。

晋江市东石镇嘉宸塑料制品厂已于2017年5月27日注销，所有产品的生产日期应在注销之前，涉案专利申请日为2018年1月11日，即使被诉侵权产品构成侵权，也早于涉案专利申请日前生产，嘉宸公司不应承担侵权责任。

阿里巴巴公司未作答辩。

徐晓明向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.闻姝公司、喜吧公司、嘉宸公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品及专用生产模具；

2.闻姝公司、喜吧公司、嘉宸公司赔偿经济损失10万元；

3.闻姝公司、喜吧公司、嘉宸公司承担徐晓明为制止侵权已支付的律师费10000元、未支付的律师费20000元、公证费2400元、合理差旅费用20000元、并退回购买公证产品费用45.78元；

4.杨彦春对嘉宸公司第一、二、三项诉讼请求所负责任承担连带责任；

5.阿里巴巴公司立即停止帮助销售、许诺销售侵权产品，删除含有侵权产品的网页；

6.本案全部诉讼费由闻姝公司、喜吧公司、嘉宸公司、阿里巴巴公司承担。

一审庭审中，徐晓明明确其在本案中主张喜吧公司实施的被诉侵权行为自2019年7月2日开始。

一审法院认定事实：2018年1月11日，徐晓明向国家知识产权局申请了名为“梳（萌兔扁梳）”的外观设计专利，授权公告日为2018年6月15日，专利号为ＺＬ20183002××××.8，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计的设计要点为产品的形状轮廓。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为立体图。

2019年6月4日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年7月2日，徐晓明向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

徐晓明的委托诉讼代理人黄舒虹在公证人员的监督下，登录阿里巴巴网并进入“义乌市闻姝服饰有限公司”店铺，该店铺经营模式为经销批发。

查看店铺中“厂家直销卡通动物梳子韩版可爱兔子梳子学生美发工具小熊大齿梳子”商品，该商品根据起批量3-11把、12-479把、≥480把分为3.5元、2.99元、2.49元三种单价，颜色有三种，均有多把可售，30天内成交191把，1条评价，采购人数2人，人均采购95把。

点击购买12把扁梳，付款45.78元。

7月8日，黄舒虹取得上述公证购买的快递一件，公证人员对该快递货物拍照，拍照后予以封存并交给黄舒虹保管。

广东省广州市南方公证处就上述过程出具了（2019）粤广南方第032844号公证书。

2019年7月19日，徐晓明向闻姝公司发送律师函，要求闻姝公司立即停止一切侵犯涉案专利的行为，并承担赔偿相应损失、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等法律责任。

一审当庭拆封公证购买的被诉侵权产品，共有12把扁梳。

其中5件产品的包装背面均显示“出品：山东喜吧礼品有限公司”，包括小熊造型的扁梳4把，兔子造型的扁梳1把；

4件产品的包装背面显示“嘉宸塑料制品厂”，正面印有“嘉宸”商标，产品均为小熊造型；

3件产品无任何厂家信息，均为兔子造型。

经一审庭审比对，徐晓明认为被诉侵权产品与涉案专利均构成近似。

喜吧公司、嘉宸公司、阿里巴巴公司认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

闻姝公司成立于2017年6月6日，注册资本100万元，经营范围为网上销售：服装、日用百货、服装辅料、饰品、化妆品、小家电、宠物日用品、针纺织品、电子产品、数码产品、办公文具、钟表、眼镜、五金工具、箱包、皮具、鞋、帽、工艺品。

喜吧公司成立于2017年11月21日，注册资本300万元，经营范围为生产销售：婚庆用品、塑料制品。

2019年6月12日，山东喜吧礼品有限公司变更企业名称为山东喜吧日用品有限公司。

徐晓明曾就涉案专利向一审法院另案起诉山东喜吧礼品有限公司。

2019年7月10日，该院作出（2019）浙01民初196号民事判决，该判决查明：2018年11月9日，徐晓明公证保全了山东喜吧礼品有限公司制造并在其经营的阿里巴巴店铺上销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，并判决山东喜吧礼品有限公司停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20183002××××.8号外观设计专利权的行为，销毁库存侵权产品，并赔偿徐晓明经济损失及合理费用40000元。

嘉宸公司成立于2017年5月27日，注册资本50万元，经营范围为塑料制品加工、制造。

嘉宸公司系根据晋政文【2014】25号文件精神，由个体工商户“晋江市东石镇嘉宸塑料制品厂”转制为有限公司。

晋江市东石镇嘉宸塑料制品厂成立于2015年12月17日。

阿里巴巴公司持有增值电信业务经营许可证，“1688.com(阿里巴巴网)”由阿里巴巴公司注册运营，其在服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

涉案店铺由闻姝公司经营，被诉侵权产品销售链接已经删除。

2019年7月2日，徐晓明与广东广信君达律师事务所签订委托代理合同，委托该律所就本案进行证据保全公证、发送律师函和提起诉讼。

前两项服务的律师费为10000元，专利权侵权诉讼的律师费按徐晓明收到赔偿费用之一定比例计收。

同年7月22日，广东广信君达律师事务所向徐晓明出具金额为10000元的发票一张。

徐晓明为本案支出公证费2400元。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20183002××××.8的“梳（萌兔扁梳）”外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人已履行了缴纳专利年费的义务，该专利为有效专利，应受国家法律保护。

徐晓明作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为扁梳，属于相同种类的产品。

被诉侵权产品分为短耳朵与长耳朵两个造型。

经一审庭审比对，短耳朵造型的被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体形状和轮廓基本一致，两者的主要区别在于：涉案专利手柄尾部的造型为兔子，耳朵较长，且没有眼睛；

而被诉侵权设计更近似为小熊，耳朵较短，有两只眼睛。

该院认为，上述区别较为明显，尤其是耳朵的长度，对涉案专利的整体视觉效果具有明显的影响，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上具有实质性差异，两者既非相同设计也非近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，该院认为短耳朵造型的被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

长耳朵造型的被诉侵权产品与涉案专利外观设计相比，两者的整体形状和轮廓基本一致，区别仅在于被诉侵权产品设计有一双眼睛，而涉案专利没有该设计。

该院认为，上述区别不易引起消费者的注意，属细微差别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，故两者系近似设计，长耳朵造型的被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

闻姝公司未经专利权人许可，为生产经营目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了徐晓明的涉案外观设计专利权，闻姝公司对此应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于徐晓明要求闻姝公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品及销毁库存侵权产品的诉讼请求，该院依法予以支持。

关于徐晓明要求闻姝公司停止制造被诉侵权产品以及销毁生产专用模具的诉讼请求，因徐晓明并未提供证据证明闻姝公司存在制造被诉侵权产品的行为以及持有生产专用模具，故该院对此不予支持。

关于徐晓明针对喜吧公司的诉讼请求，该院认为，首先，徐晓明确认在本案指控喜吧公司的侵权行为系始于2019年7月2日即公证日，而公证购买的被诉侵权产品上显示的是喜吧公司变更前的企业名称，喜吧公司已于2019年6月12日变更了企业名称，故可认定涉案公证实物系喜吧公司于企业名称变更前制造并售出。

对此，徐晓明已经向该院起诉过变更名称前的喜吧公司，该院已于2019年7月10日判决喜吧公司停止侵犯涉案外观设计专利权并赔偿徐晓明经济损失及为制止侵权支付的合理费用。

其次，徐晓明未提供其他证据证明喜吧公司在2019年7月2日后存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

综上，关于徐晓明针对喜吧公司的诉讼请求，该院依法不予支持。

关于徐晓明针对嘉宸公司及杨彦春的诉讼请求，该院认为，由于标有“嘉宸塑料制品厂”及“嘉宸”商标的被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故嘉宸公司的被诉行为并未构成侵权，杨彦春对此亦无须承担连带责任。

关于徐晓明要求针对嘉宸公司、杨彦春的诉讼请求，均不予支持。

关于徐晓明针对阿里巴巴公司的诉讼请求，该院认为，阿里巴巴公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道闻姝公司利用其网络服务实施侵害涉案外观设计专利权的行为，闻姝公司发布在店铺的销售信息也不存在明显侵权情形，且被诉侵权产品销售页面链接已经删除，故阿里巴巴公司对闻姝公司的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。

综上，关于徐晓明针对阿里巴巴公司的诉讼请求，不予支持。

关于赔偿数额及合理费用，该院认为，徐晓明没有提交有效证据证明其因被侵权所受到的损失或者闻姝公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，且主张适用法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、单价、闻姝公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及徐晓明为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

关于徐晓明为制止侵权行为支付的合理费用，其提供了公证费发票、委托代理合同、律师费发票和付款凭证，并实际购买了被诉侵权产品以及委托律师出庭参加诉讼，该院对合理部分予以确认。

该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2018年1月11日，授权公告日为2018年6月15日；

2.2019年7月19日，被诉侵权产品销售链接页面显示该商品根据起批量3-11把、12-479把、≥480把分为3.5元、2.99元、2.49元三种单价，30天内成交191把，1条评价，采购人数2人，人均采购95把；

3.闻姝公司实施了销售、许诺销售的侵权行为；

4.徐晓明为本案支出了一定的人力物力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年9月23日判决：一、闻姝公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20183002××××.8的“梳（萌兔扁梳）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、闻姝公司于判决生效之日起十日内赔偿徐晓明经济损失及其为制止侵权支付的合理费用共计20000元；

三、驳回徐晓明的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3349元，由徐晓明负担1455元，闻姝公司负担1894元。

二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

综合徐晓明的上诉请求、理由以及闻姝公司、喜吧公司、嘉宸公司、杨彦春的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、短耳朵造型的被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、闻姝公司是否系被诉侵权产品的生产者；

三、喜巴公司在本案中是否应当承担侵权责任；

四、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中，短耳朵造型的被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利均为梳子，属相同种类产品，可以进行比对。

将短耳朵造型的被诉侵权设计与涉案专利进行比对，徐晓明主张两者构成近似，嘉宸公司认为两者既不相同也不近似，闻姝公司主张两者存在以下差异：1.涉案专利手柄尾部造型为兔子，耳朵较长且并列设计；

被诉侵权设计手柄尾部造型耳朵较短，两个耳朵分开设计。

2.涉案专利手柄尾部造型无眼睛设计，被诉侵权设计手柄尾部造型有圆形眼睛设计。

对此，本院认为，涉案专利的设计要点在于手柄尾部的形状。

由于涉案专利手柄尾部面部造型较为简单，除一近似三角形类似鼻子的设计外，无其他器官设计，故其头部轮廓的形状对整体视觉效果更具有影响。

短耳朵造型的被诉侵权设计在耳朵上未采用兔子标志性的长耳朵设计，而是采用了短小、分开耳朵的设计，在面部上增加了圆形眼睛设计，使其更接近小猫或小熊形象，在整体视觉效果上与涉案专利存在实质性差异，两者既不相同也不近似，故短耳朵造型的被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围。

因标有“嘉宸塑料制品厂”及“嘉宸”商标的短耳朵被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，嘉宸公司的被诉行为不构成对涉案专利权的侵犯，嘉宸公司、杨彦春无须对此承担侵权责任。

关于争议焦点二，徐晓明上诉主张闻姝公司系被诉侵权产品的生产者。

对此，本院认为，第一，闻姝公司在1688网站店铺内经营模式明确为经销批发，该公司的经营范围亦不包括生产。

第二，被诉侵权产品及外包装上均未印有闻姝公司的公司名称或商标等能够指向闻姝公司的信息。

第三，虽然闻姝公司经营的涉案店铺上有“11年梳刷行业老厂”表述，及载有生产厂房、生产机器、生产车间的照片，但闻姝公司同时在网页上标有较为醒目的“选择‘闻姝’的6大理由：一、独创1+5合作模式，1家11年梳刷行业老厂+5家业内领先工厂优先供货；

二、整合多家资源，爆款一网打尽，海量现货库存，采购进货一站式解决……”等表述，因此仅凭网站部分宣传内容不足以证明闻姝公司系被诉侵权产品的生产者，一审法院认定闻姝公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并无不当。

关于争议焦点三，本案中被诉侵权产品的外包装上载明的是“山东喜吧礼品有限公司”，该名称系喜吧公司在2019年6月12日变更为现公司名称之前的企业名称。

考虑到被诉侵权行为公证时间为2019年7月2日，距喜吧公司变更企业名称时间较短，一审法院认定被诉侵权产品系喜吧公司在企业名称变更前制造并销售并无不当。

因一审法院判决的（2019）浙01民初196号在先案件，开庭时间为2019年6月12日，故喜吧公司生产、制造被诉侵权产品行为的性质及法律责任已被前案所认定，徐晓明亦无其他证据证明喜吧公司之后还存在其他生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故一审法院驳回徐晓明针对喜吧公司提出的诉讼请求并无不当。

关于争议焦点四，本案中，由于徐晓明因被侵权所受到的损失及闻姝公司因侵权所获得的利益、可以参照的专利许可使用费均无法确定，本案适用法定赔偿。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型、闻姝公司的侵权性质、情节，被诉侵权产品的售价和徐晓明支出的合理费用等因素，确定2万元的赔偿数额在其自由裁量范围之内，并无不当。

综上，徐晓明的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2948元，由徐晓明负担。

本判决为终审判决。