中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2018)最高法行再84号 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：桂林埃索技术有限公司。

住所地：中华人民共和国广西壮族自治区桂林市中山南路55号3栋1-2号。

法定代表人：张正志,该公司经理。

委托诉讼代理人：徐飞，广西伏波律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：埃克森美孚公司。

住所地：美利坚合众国德克萨斯州欧文拉斯克里那斯大街5959号。

法定代表人：查理德·F·菲利普,该公司商标及版权经理。

委托诉讼代理人：赵玲，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

委托诉讼代理人：胡刚，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人。

再审申请人桂林埃索技术有限公司（以下简称桂林埃索公司）因与被申请人国家知识产权局、埃克森美孚公司商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2016)京行终4398号行政判决，向本院申请再审，本院于2017年10月11日作出（2017）最高法行申6032号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

桂林埃索公司再审称，（一）二审判决认定事实错误，且遗漏重要证据。

1.第3958341号“埃索大家庭”商标（以下简称引证商标一），在本案二审判决作出之时，已因未续展已失效。

2.二审判决未查明关于桂林埃索公司存在欺骗或以不正当手段取得注册的事实，其认定桂林埃索公司具有明显复制、抄袭他人高知名度商标故意，扰乱正常的商标注册管理秩序，属于事实认定错误。

3.桂林埃索公司在二审程序中提交的已成功注册的商标及其他生效判决，均证明桂林埃索公司不存在违反2001年修改的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第四十一条第一款的事实，二审判决对上述重要证据未予审查。

4.二审判决认定桂林埃索公司具有明显复制、抄袭他人高知名度商标故意并扰乱正常的商标注册管理秩序，属认定事实错误。

5.本案相同合议庭审理的另案判决确认桂林埃索公司没有违反2001年商标法第四十一条之规定，两份证据基本相同的判决自相矛盾。

（二）二审判决适用法律错误。

1.二审判决适用2001年商标法第四十一条第一款的规定错误，且与二审判决认定的桂林埃索公司未违反2001年商标法第十三条第二款、第二十八条之规定的认定自相矛盾。

2.二审判决认为2013年修改的《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款规定应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终，属于适用法律错误。

3.二审判决适用《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十四条规定错误。

（三）本案一审、二审程序存在程序违法。

1.埃克森美孚公司已超过了30天的起诉期限，一审法院对其起诉应当不予受理。

2.本案一审、二审均严重超过审理期限，且未办审批手续。

3.二审判决故意超越审理期限，并适用超越审理期限后才生效的司法解释，导致判决结果不公。

4.本案合议庭成员变更，未通知桂林埃索公司，剥夺了桂林埃索公司申请回避的权利。

5.二审判决存在严重文字错误，可能导致判决结果不公。

综上，请求撤销二审判决，改判维持国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字［2013］第119170号《关于第7131185号“埃索”商标异议复审裁定书》（以下简称第119170号裁定），本案诉讼费用由埃克森美孚公司承担。

埃克森美孚公司向北京市第一中级人民法院起诉称:（一）诉争商标与埃克森美孚公司在先商标构成类似商品上的近似商标，应依照2001年商标法第二十八条的规定禁止注册和使用。

（二）埃克森美孚公司商标在中国已经被认定为驰名商标，第7131185号“埃索”商标（以下简称诉争商标）构成对驰名的埃克森美孚公司商标的抄袭、复制和翻译，其注册和使用容易导致混淆，损害埃克森美孚公司和消费者的合法权益，商标评审委员会认定埃克森美孚公司的证据材料不足，埃克森美孚公司商标在诉争商标申请日前未达到驰名商标的知名度属于事实认定错误，应当予以纠正。

（三）商标评审委员会认为诉争商标的注册没有侵犯埃克森美孚公司的在先商标和商号权，未违反2001年商标法第三十一条认定错误，应当予以纠正。

（四）诉争商标的注册违反了2001年商标法第四十一条的错误认定应当予以纠正。

（五）埃克森美孚公司在异议复审阶段提供的证据可以证明桂林埃索公司对诉争商标的申请注册已经具有其他不良影响，属于违反2001年商标法第十条之规定。

商标评审委员会认定事实有误，应予以纠正。

综上，请求法院撤销第119170号裁定，并重新作出裁定。

北京市第一中级人民法院一审查明， 诉争商标由桂林埃索公司于2008年12月24日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第37类“建筑；

建筑信息；

清洁建筑物（内部）；

电器设备的安装与修理；

造船；

熨衣服；

防锈；

电梯安装和修理”等，类似群为3701-3702；

3704；

3706；

3709；

3713；

3716。

引证商标一由埃克森美孚公司于2004年3月15日向商标局提出注册申请，2006年12月7日获准注册，指定使用服务为第37类“车辆保养和修理；

车辆加润滑油；

车辆上光；

车辆清洗；

车辆服务站；

车辆保养；

车辆清洁；

车辆加油站；

轮胎翻新；

橡胶轮胎修补”等，类似群为3707；

3714，商标专用期限至2016年12月6日。

引证商标二为第773795号“esso”商标和第777259号“ESSO”商标，其中第773795号“esso”商标由埃克森美孚公司于1993年9月30日向商标局提出注册申请，1994年12月14日获准注册，指定使用服务为第37类“车辆的修理；

保养服务；

车辆加润滑油服务和车辆清洗和抛光服务”等，类似群为3707，经续展，商标专用期限至2024年12月13日。

第777259号“ESSO”商标由埃克森美孚公司于1993年9月30日向商标局提出注册申请，1995年2月7日获准注册，指定使用服务为第37类“车辆的修理；

保养服务；

车辆加润滑油服务和车辆清洗和抛光服务”等，类似群为3707，经续展，商标专用期限至2025年2月6日。

诉争商标经初步审定公告后，在法定异议期内，埃克森美孚公司向商标局提出异议，商标局于2012年7月10日作出［2012］商标异字第40633号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。

埃克森美孚公司不服该裁定，于2012年8月21日向商标评审委员会提出异议复审请求；

2013年12月2日，商标评审委员会作出第119170号裁定，裁定诉争商标予以核准注册。

经查，根据当事人提交的商标信息打印页显示，桂林埃索公司在大量商品或服务类别上申请注册了多件商标，譬如在第5类、第7类、第37类、第2类、第17类、第12类、第3类、第9类等多个类别的商品或服务上注册“埃索”商标，在第1类商品上注册“脑黄金”、“冷白金”商标，在第17类商品上注册“宝狮龙”、“蓝魔”商标等。

一审法院认为，关于本案的法律适用问题。

2013年8月30日修改的商标法于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。

根据被诉裁定及本案各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题为： （一）诉争商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定 2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 通常而言，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

对于何种情况下相关公众会认为不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆，一审法院认为，通常情况下，如果同一商标分别使用在不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。

此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。

本案中，诉争商标指定使用的“建筑；

建筑信息；

清洁建筑物(内部)；

电器设备的安装与修理；

造船；

熨衣服；

防锈；

电梯安装和修理”等服务与引证商标一、二核定使用的“车辆的修理；

保养服务；

车辆加润滑油服务和车辆清洗和抛光服务”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差别较大，不属于类似服务。

如上述商标同时使用在同一种或类似商品或服务上，不会使消费者产生混淆，从而对商品或服务的来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。

（二）诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定 2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

” 在本案中，判断诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定，须从以下几个要件进行考虑：第一，已注册的引证商标在诉争商标申请日前是否已经构成驰名；

第二，诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿或者翻译；

第三，诉争商标指定使用商品或服务和引证商标核定使用商品或服务是否不相同或者不相类似；

第四，诉争商标的注册是否会造成或者可能造成消费者的混淆、误认。

其中，判断混淆可能性时，主要应该考虑诉争商标与引证商标的近似程度、引证商标的知名度以及诉争商标指定使用商品或服务和引证商标核定使用商品或服务的关联程度。

以上四个要件为适用2001年商标法第十三条第二款的必要条件，缺一不可，也就是说，只要其中的一个要件不成立，就不能认定诉争商标的注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。

埃克森美孚公司主张其所拥有的第177016号商标、第205787号商标、第76852号商标、第777259号商标为润滑油上的驰名商标，第76815号商标、第177015号商标为沥青商品上的驰名商标。

一审法院认为，埃克森美孚公司提交的用以证明上述商标构成驰名的证据中，部分证据与上述商标的使用无关，部分证据为其自行制作的证据，真实性无法确定，部分证据未显示时间且与上述商标的使用无关，其提交的证据不足以证明上述商标在诉争商标申请日之前已经被相关公众所熟知，已经达到驰名商标的程度，因此，商标评审委员会关于诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定正确，应予支持。

（三）诉争商标是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定 2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的或者是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

”该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。

根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，而不适用于商标申请审查及核准程序。

但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。

因此，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。

商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。

当然，此种情形只应适用于无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形。

本案中，诉争商标与引证商标在呼叫、组成等方面非常接近，同时根据埃克森美孚公司所提交的证据，足以证明在诉争商标申请注册日前，引证商标在石油相关商品上已经具有一定知名度，且除本案诉争商标外，桂林埃索公司还在多个类别商品上申请注册了涉及“埃索”等品牌的系列商标。

足以认定桂林埃索公司申请注册诉争商标的行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。

参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，诉争商标的申请注册不应予以核准。

埃克森美孚公司关于诉争商标的申请注册违反2001年商标法第四十一条第一款规定的主张有事实和法律依据，予以支持。

综上，一审法院认为，埃克森美孚公司的相应诉讼请求部分具备事实与法律依据，应予支持。

第119170号裁定的主要证据不足，不予支持。

一审法院判决：一、撤销第119170号裁定；

二、商标评审委员会针对埃克森美孚公司提出的复审申请重新作出裁定。

桂林埃索公司、埃克森美孚公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。

桂林埃索公司的上诉理由为：其申请注册诉争商标过程中不存在欺骗或以不正当手段取得注册的事实。

一审判决程序违法。

埃克森美孚公司的上诉理由为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，二者并存造成消费者的混淆误认。

且诉争商标构成对其使用在润滑油、沥青等商品上的“ESSO”“埃索”驰名商标的复制、摹仿和翻译，诉争商标的注册和使用会误导公众，损害其作为驰名商标所有人的合法利益。

诉争商标的注册违反2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第四十一条第一款的规定。

商标评审委员会服从一审判决。

二审法院经审理查明，一审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有第119170号裁定、诉争商标和引证商标档案、各方提交的证据及当事人陈述等在案佐证，二审法院予以确认。

二审法院认为，2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”本案中，诉争商标指定使用的“建筑；

建筑信息；

清洁建筑物(内部）；

电器设备的安装与修理；

造船；

熨衣服；

防锈；

电梯安装和修理”等服务与引证商标一、二核定使用的“车辆的修理；

保养服务；

车辆加润滑油服务和车辆清洗和抛光服务”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面差别较大,不属于类似服务。

如上述商标同时使用在同一种或类似商品或服务上，不会使消费者产生混淆,从而对商品或服务的来源产生误认。

一审法院认定诉争商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。

2001年商标法第十三条第二款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

”本案中，埃克森美孚公司主张其所拥有的第177016号商标、第205787号商标、第76852号商标、第777259号商标为润滑油上的驰名商标，第76815号商标、第177015号商标为沥青商品上的驰名商标。

埃克森美孚公司提交的证据虽然可以证明上述引证商标经长期使用和广泛宣传，在诉争商标申请日前已经在相关公众中获得了较高的市场知名度和影响力,且上述引证商标的自身显著性较强，但诉争商标所指定使用的“建筑；

建筑信息；

清洁建筑物(内部)；

电器设备的安装与修理；

造船；

熨衣服；

防锈；

电梯安装和修理”等服务与上述引证商标所使用的润滑油、沥青等产品在功能、用途、销售渠道、生产部门等方面存在较大的差异，诉争商标的注册和使用不会导致相关公众将其与引证商标相联系，从而致使埃克森美孚公司的利益受到损害。

因此，一审法院认定诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定并无不当。

2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的或者是以欺骗或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标；

其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

”参照2017年3月1日生效的法释[2017]2号《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称商标授权确权规定）第二十四条规定，以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占有公共资源或者谋取不正当利益的,人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的“其他不正当手段”。

该项规定的目的在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。

前述司法解释的宗旨应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。

商标局、商标评审委员会及法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发现商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。

本案中，桂林埃索公司在多个商品类别上申请注册了包含“埃索”文字的商标，还有多件明显是复制和抄袭他人知名商标的标志，包括“脑黄金”“蓝魔”“冷白金”“SEAS”“冷魔”“宝狮龙”“威谷”“Boson”等。

桂林埃索公司的前述系列商标注册行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序,有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。

参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，本案诉争商标的申请注册不应予以核准。

一审判决对此事实认定清楚、法律适用得当，二审法院予以支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）一审、二审法院参照适用2001年商标法第四十一条第一款之规定是否应当予以纠正；

（二）一审、二审法院是否存在其他认定事实和适用法律错误；

（三）一审、二审程序是否存在错误。

（一）关于一审、二审法院参照适用2001年商标法第四十一条第一款之规定是否应当予以纠正的问题 一审、二审法院查明，桂林埃索公司在多个商品类别上申请注册了包含“埃索”文字的商标，还有多件明显是复制和抄袭他人知名商标的标志，包括“脑黄金”“蓝魔”“冷白金”“SEAS”“冷魔”“宝狮龙”“威谷”“Boson”等，上述行为已构成2001年商标法第四十一条第一款规定的“其他不正当手段”。

诉争商标与引证商标在呼叫、组成等方面非常接近，在诉争商标申请注册日前，埃克森美孚公司所有的引证商标已经具有一定知名度。

据此，二审法院认定桂林埃索公司行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序,有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则，认定事实清楚，适用法律正确。

2001年商标法第四十一条第一款适用于“已注册商标”，而是否可以适用于“未注册商标”，商标法并未明确规定，亦未明确禁止。

但是，商标法的立法目的之一是“加强商标管理，保护商标专用权”，故遏制恶意注册、维护正常的商标管理秩序，是商标法的立法本意。

因此，虽然本案诉争商标为“未注册商标”，但是为贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境，一审、二审法院参照2001年商标法第四十一条第一款立法精神，认定本案诉争商标的申请注册属于欺骗或者其他不正当手段情形，不应予以核准注册，符合商标法立法本意，并无明显不当，不宜改判纠正。

（二）关于一审、二审法院是否存在其它认定事实和适用法律错误的问题 首先，本案二审判决作出之时，引证商标一仍处于宽展期中，并未归于无效。

其次，一审、二审法院查明桂林埃索公司在多个商品类别上申请注册了包含“埃索”文字的商标，还有多件明显是复制和抄袭他人知名商标的标志。

第三，本案的具体案情和争议焦点与桂林埃索公司所称其他案件均有所不同，且相关认定并无矛盾之处。

第四，商标注册申请行为是否违反2001年商标法第十三条第二款、第二十八条之规定，与是否违反2001年商标法第四十一条第一款之规定，并无必然关联。

桂林埃索公司相关再审申请理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（三）关于一审、二审程序是否存在错误的问题 2001年商标法第三十五条第三款规定：“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。

商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。

有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。

被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。

” 本案中，桂林埃索公司据以主张埃克森美孚公司超过法定时限起诉的依据是商标评审委员会作出通知的日期，而非上述“收到通知之日”，故其关于一审法院不应受理本案的主张不能成立。

桂林埃索公司关于一审、二审法院故意拖延审限的主张，亦缺乏依据，不能成立。

至于桂林埃索公司关于二审法院未通知合议庭变更情况的主张，经与二审承办法官沟通，并调阅二审卷宗，查明本案二审合议庭成员未曾变更，而且二审法院已经于2017年9月21日出具了行政裁定，对相关笔误进行了补正。

桂林埃索公司的相关再审申请理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款规定，判决如下： 维持北京市高级人民法院(2016)京行终4398号行政判决。

本判决为终审判决。