中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4768号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:山东临沂开元教育设备有限公司。

住所地：山东省临沂市费县城东工业园。

法定代表人：赵成科，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：上海姚记科技股份有限公司。

住所地：上海市嘉定区黄渡镇曹安路4218号。

法定代表人：姚朔斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏鑫律联律师事务所律师。

再审申请人山东临沂开元教育设备有限公司(以下简称开元公司)因与被申请人上海姚记科技股份有限公司（以下简称姚记公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终2642号民事判决,向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

开元公司申请再审称，一、开元公司在大小王牌上使用“小丑”图案不属于商标法意义上的使用行为。

扑克牌在不透明的包装袋内，“小丑”图案在大小王牌上，该两张牌并不构成独立的商品，不能单独销售。

消费者在购买扑克牌之时无法通过大小王牌上的“小丑”图案识别商品来源，大小王牌上的“小丑”图案不会对消费者的购买决定产生任何影响，不能起到标识商品来源的作用，不会造成相关公众的混淆误认。

二、一审及二审法院关于消费者第一次购买未混淆，再次购买会混淆的论述，实质涉及消费者的二次识别问题，需要开元公司和姚记公司均长期、持续、大量使用各自文字商标及涉案图形才可实现，本案在案证据不足以证明消费者具备了二次识别。

姚记公司没有任何第3727456号图形商标（以下简称涉案注册商标）通过使用具有了强显著性及高知名度的证据材料。

在小丑图案在扑克牌上具有一定普遍性的情况下，涉案注册商标并不能完全与姚记公司形成对应关系，相关公众亦不能通过涉案注册商标联想到姚记公司。

开元公司在多个显著位置使用了委托方的注册商标或企业名称，采取了积极措施，以使消费者分清产源，主观上并无攀附姚记公司商誉的意图。

三、大小王牌的英文“JOKER”本身的含义就是小丑，扑克牌的大小王牌图案通常是表情夸张搞笑、头戴花帽的传统小丑形象。

小丑图案是全世界范围内大小王牌的通用设计元素，图案设计过于复杂，没有固有显著性，仅具有美学及游戏规则的功能性，将其作为扑克牌商标没有显著性或产源的识别性。

在大小王牌的使用中，色彩的差别意义要远大于图案的差别意义。

消费者在使用扑克牌时，更在意手中拿到的牌是大王还是小王，而非其图案。

即消费者对扑克牌的注意力并非集中于图案的来源识别问题，而是大小王牌所代表的游戏规则中的含义，彩色的大王要比黑白色的小王更有意义，大小王牌要比其他数字扑克牌更有意义，而图案的细节并不是关注点。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求再审本案。

姚记公司提交意见称，一审及二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回开元公司的再审申请。

本院经审查认为，根据开元公司申请再审的理由，本案再审审查的焦点为：开元公司在“金久”扑克牌大小王牌上使用相关图案的行为是否侵犯了姚记公司涉案注册商标专用权。

一副扑克牌共五十四张牌，有五十二张牌完全相同。

基于消费者对扑克牌的使用习惯，大小王牌上的图案相对于文字更具有识别性与可区分性，因此，大小王牌上的图案具有识别扑克牌商品来源的作用。

涉案扑克牌商品系开元公司生产和销售，“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案与姚记公司涉案注册商标极为近似，消费者在使用时或使用后可能会认为大小王牌上的图案相同或相似的产品同姚记公司存在一定的关联，容易导致消费者产生误认误购。

因此，开元公司在“金久”扑克牌大小王牌上使用的图案侵犯了姚记公司的注册商标专用权。

综上所述，开元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东临沂开元教育设备有限公司的再审申请。