河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民终1181号上诉人（原审被告）：沧州市运河区韩都餐厅。

住所地：河北省沧州市运河区新华中路水月寺街口801铺。

经营者：张作良，经理。

委托诉讼代理人：白素粉，河北冀华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：栾德洋，男，1979年8月26日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。

被上诉人（原审原告）：沈阳融汇餐饮服务集团有限公司。

住所地：辽宁省沈阳市和平区中山路**。

法定代表人：张彤，该公司经理。

二被上诉人委托诉讼代理人：孟祥永、徐青，河北一力律师事务所律师。

上诉人沧州市运河区韩都餐厅（以下简称沧州韩都餐厅）因与被上诉人沈阳融汇餐饮服务集团有限公司（以下简称沈阳融汇公司）、栾德洋商标权权属、侵权纠纷一案，不服河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民初311号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

沧州韩都餐厅的委托诉讼代理人白素粉，栾德洋、沈阳融汇公司的委托诉讼代理人孟祥永、徐青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

沧州韩都餐厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定上诉人使用“分米鸡”文字侵犯“分米鸡”注册商标专用权，认定事实错误。

被上诉人自核准注册至其提起本案诉讼，使用上述商标的时间不足1年，且诉讼中未提供证据证明其对自己提供的“分米鸡”商品、服务做了大量广告及其他形式的宣传，在相关公众中已具有较高的知名度，尤其是未提供证据证明沧州地区市场上有其生产的“分米鸡”牌商品，经营的“分米鸡”餐饮服务。

因此，从常理上分析，张作良使用“韩都分米鸡”文字，不具有攀附栾德洋和沈阳融汇公司“分米鸡”商标商誉的可能性，不会使相关公众将张作良的韩都餐厅与栾德洋、沈阳融汇公司之间存在某种联系。

其次，上诉人餐厅名称为沧州市运河区韩都餐厅，餐厅店面未出现任何“分米鸡”字样，消费者进店消费与“分米鸡”注册商标没有关系，即使上诉人在店铺宣传、菜谱和菜品指示中使用了“韩都分米鸡”文字，但上诉人并未突出使用“分米鸡”文字，张作良对“韩都分米鸡”文字的使用为规范使用，不构成对被上诉人商标专用权的侵犯。

再次，“韩都分米鸡”是上诉人个体工商户的字号，2016年9月、2017年5月分别在河北省××××区行政审批局、衡水市食品和市场监督管理局登记注册，取得营业执照，沧州市运河区韩都餐厅和前述两家餐厅“双桥区韩都分米鸡餐厅”和“衡水市桃城区韩都分米鸡餐厅”的经营者均为张作良，张作良使用字号在先，个体工商户的字号根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户，个体工商户可以起字号”和第二十八条“个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护”的规定，同样受法律保护。

故对张作良的“韩都分米鸡”字号权，应当予以保护。

被上诉人在天津也起诉了几家，结果都是其主动撤诉的。

二、“分米鸡”本身就是一道菜，系通用名称，注册商标专用权人即被上诉人无权禁止上诉人正当使用。

商品、服务的通用名称是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品(服务)的名称。

商品的通用名称和图形禁用为本商品的商标，一方面是因为其不能区别不同经营者，另一方面是防止通用名称和图形不公平地为独家所垄断。

分米鸡就是放在菜盘子里的酱鸡，是一道地方特色菜，10dm即10分米，指的是盛放酱鸡以及配菜的盘子长度。

根据商标法规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

即使被上诉人为“分米鸡”商标专用权人，因注册商标“分米鸡”系通用名称，“韩都分米鸡”中“韩都”是上诉人餐厅的字号，起到关键区分作用的部分也是“韩都”，而非“分米鸡”，且上诉人在餐厅内设置“韩都分米鸡”这道菜，为正当使用，注册商标专用权人无权禁止上诉人正当使用“韩都分米鸡”文字。

综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人栾德洋、沈阳融汇公司答辩称，上诉人的上诉请求不成立，分米鸡系列食品及其标识，并非上诉人原创，被上诉人有该标识的著作权及使用权，一审时我方提交了相关的公证文书。

分米鸡系列食品在餐饮市场特别是我国北方，具有较高的知名度，受到了年轻消费者的喜爱。

上诉人也承认在其登记的字号中进行了宣传，并且在菜品中使用了分米鸡文字，且分米鸡是其主营的食品，与上诉人餐厅息息相关的经营部分，突出使用了分米鸡的标识，即使该标识在沧州地区不出名，也不代表该注册商标在该地区不受法律保护。

上诉人餐厅使用的餐盘与被上诉人的一致，构成对被上诉人的侵权。

分米鸡的标识具有特别的标志意义，并非简单的菜品，不属于通用名称。

上诉人取得营业执照，并不代表其可以违法经营，而且上诉人地处繁华商业地区，客流量较大，其侵权行为已获得巨大利润，一审判赔数额不高。

请求驳回上诉，维持原判。

沈阳融汇公司、栾德洋向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品和使用“分米鸡”提供服务，并停止随附可能造成混淆误认的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计50000元。

事实与理由：栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，对该商标享有商标专用权，专用权期限为2017年7月21日至2027年7月20日，目前处于有效状态。

融汇餐饮公司是栾德洋的排他许可合同的被许可人，经合法授权可以使用栾德洋商标并再授权他人使用。

原告已经通过直营店铺、许可加盟等多种方式将“分米鸡”商标进行了大规模使用并使其在相关消费者中具有了一定的知名度，经调查，被告在河北省沧州市运河区新华中路水月寺街口801铺韩都餐厅内，未经二原告的许可，擅自将“分米鸡”商标用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务，极易使消费者误认为该店铺是由原告授权开设或与原告存在合作关系，从而对商品或服务的来源产生混淆。

被告行为已构成了商标侵权，侵犯了栾德洋的“分米鸡”注册商标所有权，并侵犯了沈阳融汇公司的排他使用权，损害了二原告的合法权益。

占据了原告潜在的加盟商应占据的市场，使得原告损失了商标授权许可和加盟费用；

同时，原告为了制止被告侵权行为，耗费了大量时间和精力，支付了大量合理费用，给原告造成了严重的经济损失和合理支出，请求法院支持原告的诉讼请求。

一审法院认定事实：栾德洋是第19489048号“分米鸡”商标在第29类、第35类和第43类上的注册人，商标专用权期限为2017年7月21日1日至2027年7月20日。

第43类商标的商品/服务项目为“餐厅、餐馆、饭店等”。

沈阳融汇公司是栾德洋的排他被许可人，经授权可以使用栾德洋商标并再授权他人使用。

被告在河北省沧州市运河区新华中路水月寺街口801铺韩都餐厅内，使用“韩都分米鸡”用于店铺宣传、菜谱和菜品指示之中，并用于生产销售产品和提供服务。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告的注册商标为“分米鸡”，被告在店铺宣传、菜谱和菜品指示之中使用的商标为“韩都分米鸡”，其中“韩都”是被告餐厅的字号，被告的商标起到关键区分作用的部分也是“分米鸡”。

且原告的注册商标“分米鸡”在第43类商标的商品/服务项目即“餐厅、餐馆、饭店等”上取得商标专用权，被告所经营的餐厅即在该商品/服务项目范围之内。

因此，被告的行为足以造成相关公众的误认，引起相关公众对原、被告提供的产品混淆。

被告的行为符合上述法律的规定，属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其因侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，也未提交其注册商标许可使用费的相关证据，一审法院结合被告侵权性质、范围、后果，原告注册商标的知名度以及因维权而采取的措施等因素，酌定被告赔偿二原告经济损失及合理费用30000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第六十三条第三款规定，判决：一、被告沧州市运河区韩都餐厅自本判决生效之日起，立即停止生产销售带有“分米鸡”标识的产品或使用“分米鸡”提供服务；

二、被告沧州市运河区韩都餐厅赔偿原告栾德洋、沈阳融汇公司经济损失及合理支出30000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回原告栾德洋、沈阳融汇公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告栾德洋、沈阳融汇公司负担420元，被告沧州韩都餐厅负担630元。

本院经审理查明：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，沈阳融汇公司涉案注册商标的商标申请日为2016年3月31日，注册核准日为2017年7月21日。

2016年9月19日、2017年5月15日，张作良以“韩都分米鸡”为其个体工商户字号，在承德市××、衡水市登记注册“双桥区韩都分米鸡餐厅”、“衡水市桃城区韩都分米鸡餐厅”。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人是否侵犯了涉案注册商标专用权；

“分米鸡”是否属于通用名称，被上诉人是否有权禁止上诉人正当使用。

关于上诉人是否侵犯了涉案注册商标专用权问题，涉案注册商标“分米鸡”处于合法有效状态，依法应予保护。

在2017年12月12日制作的(2017)冀石国证民字第4141号公证书中显示，在上诉人的涉案店招门头，将诉争标识“分米鸡”文字明显突出使用在店面字号中，该标识字体明显较大而醒目，所使用字体明显不同于其字号中的“韩都”字体，将“韩都”与“分米鸡”字样以不同字体使用，视觉上存在明显区别，且在其店招门头未规范使用其企业字号，仅使用了存在明显不同视觉效果的“韩都”、“分米鸡”字样，所使用“分米鸡”文字与涉案注册商标相同；

在上诉人店铺宣传、菜谱、菜品指示中，均标注使用了“分米鸡”字样。

通过上述使用，使得诉争标识突出、明显，起到了标识商品来源的作用，从而造成相关公众容易对商品来源或关联性产生混淆误认，其对“分米鸡”的使用缺乏善意或通常的商业惯例，不属于正当的诚实的使用情形。

根据《中华人民共和国商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，涉案商标注册在第29类、第35类和第43类上，第43类商标的商品/服务项目为“餐厅、餐馆、饭店等”，与上诉人餐厅属于同一种服务项目；

涉案注册商标为文字“分米鸡”，上诉人未经被上诉人许可，对“分米鸡”文字的使用，属于在基本相同的商品和服务上使用与案涉注册商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆或误认，构成侵犯被上诉人案涉商标专用权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

上诉人称“韩都分米鸡”系张作良个体工商户字号，对此，本院认为，首先，本案中上诉人字号为“沧州市运河区韩都餐厅”而非“韩都分米鸡”，“韩都分米鸡”并非本案中上诉人店面所使用的字号。

其次，根据我国商标法的规定，在先权利是指在商标申请注册日之前已经取得的除商标权以外的其它权利，包括商号权；

在先权利的时间起算点应以商标申请日为起算点而非以注册日为起算点。

上诉人主张其取得字号在先，但经查，上诉人的个体工商户字号注册日期均晚于涉案注册商标的商标申请日，且无证据证明其字号在涉案商标申请日之前已实际使用，故对该上诉主张不予支持。

关于“分米鸡”是否属于通用名称的问题。

审查诉争商标是否属于通用名称，应以提出商标注册申请时的事实状态为准，审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应认定为通用名称；

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

本案中，上诉人未能提交“分米鸡”为上述规定情形的证据，且涉案注册商标“分米鸡”并未在我国相关公众的通常认识中被普遍认为系一道菜名，上诉人的该主张缺乏证据支持，不能成立。

综上，原判认定事实和适用法律正确，沧州韩都餐厅的上诉理由不成立，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由沧州韩都餐厅负担。

本判决为终审判决。