广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2621号上诉人（原审被告）：中山市古镇汇诺照明电器厂，住所地广东省中山市古镇古一新兴工业园兴福楼第3层之1。

投资者：杨丰华，男，汉族，1978年12月15日出生，住广西壮族自治区桂平市江口镇大樟村田垌屯10-1号。

委托诉讼代理人：黄海栩，广东中元（中山）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东顺德斗禾电子科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇三乐路北1号设计城二期西座2楼203室。

法定代表人：尚超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：单开进，广东连捷律师事务所律师。

上诉人中山市古镇汇诺照明电器厂（以下简称汇诺厂）因与被上诉人广东顺德斗禾电子科技有限公司（以下简称斗禾公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初973号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

汇诺厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判；

2.判令一、二审诉讼费用由斗禾公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误，汇诺厂向一审法院提交的证据之生产视频资料，用于证实汇诺厂生产的产品为驱动器，而该驱动器并非灭蚊器所使用的配件。

因此一审法院认定“该生产视频仅是对当前生产情况的记录.……”违反了民事诉讼关于证据方面的规定，汇诺厂已经提供真实的视频证据佐证生产情况，而斗禾公司对于本案既没有到现场调查也没有证据证明汇诺厂存在大量生产侵权产品的事实，一审法院应当依法采纳汇诺厂提供的证据。

2.汇诺厂是在获得了“灭蚊台灯”的外观设计专利之后才进行生产，主观上并没有任何侵犯斗禾公司专利权的意图，汇诺厂在生产涉案台灯前并不知悉斗禾公司的专利权。

3.斗禾公司知晓汇诺厂存在侵权情况的前提下，应当与汇诺厂进行协商停止侵权而不是立即滥用诉权进行要求巨额金钱方面的赔偿。

专利权是为了保护权属人的利益而不是成为权属人谋利的手段。

斗禾公司答辩称，汇诺厂确实存在生产、销售被诉侵权产品行为，其上诉请求与理由缺乏证据支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

斗禾公司向一审法院起诉请求判令：1.汇诺厂立即停止侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售涉嫌侵犯斗禾公司专利号为ＺＬ20163004××××.4的外观设计专利权产品的行为，销毁生产涉嫌侵权产品的模具；

2.汇诺厂赔偿斗禾公司经济损失及包括公证费、律师费（2万元）等维权费用共20万元；

3.本案诉讼费由汇诺厂负担。

一审法院认定事实如下：斗禾公司于2016年2月17日向国家知识产权局申请名称为“灭蚊器”的外观设计专利，于2016年6月29日获得授权，专利号为ＺＬ20163004××××.4（见附图），经登陆国家知识产权局官网核实，本案专利目前处于授权状态。

本案专利证书简要说明记载，专利产品用于捕捉蚊虫、带有台灯及小夜灯，具有照明功能，设计要点是整体形状。

2018年3月27日，斗禾公司向广东省佛山市南海公证处申请证据保全。

斗禾公司的代理人与公证人员来到广东省佛山市南海区桂城街道桂澜路一家门面标示为“顺丰速运”的店铺，公证人员对该店铺门面及四周环境拍照，并使用手机版高德地图进行定位截图。

代理人在该店铺内取得运单号为“071116780778”的包裹一个，将该包裹带回公证处开拆，内有“多功能台灯护眼台灯/灭蚊灯二合一”产品一个，公证人员拍照后重新封存。

上述过程记载于（2018）粤佛南海第5846号公证书中。

2018年4月2日，斗禾公司向广东省佛山市南海公证处申请证据保全。

在公证人员监督下，代理人使用公证处电脑接入互联网并登陆阿里巴巴1688网站，登录“云裳枫”的账户，点击查看账户中的“已买到的货品”，内有“128264223935805050”的订单，订单显示交易商品名称为“灭蚊灯灭蚊台灯孕妇婴儿静音灭蚊器环保捕蚊器2017新款灭蚊神器”，单价为128元，数量为1。

点击“确认收货”选项看到商品的运单号为“071116780778”，供应商为“中山市古镇汇诺照明电器厂”。

点击“灭蚊灯灭蚊台灯孕妇婴儿静音灭蚊器环保捕蚊器2017新款灭蚊神器【货品快照】”进入商品销售页面，显示卖家为“中山市古镇汇诺照明电器厂”，成交量1单，评价数1条，库存产品为9937个。

点击查看经营者营业执照，显示公司名称为“中山市古镇汇诺照明电器厂”，法定代表人“杨丰华”，经营范围包括加工、销售照明灯具等。

上述过程记载于（2018）粤佛南海第6229号公证书中。

斗禾公司当庭提交经公证机关封存物品一箱，经检视，内有“多功能台灯护眼台灯/灭蚊灯二合一”产品一个，斗禾公司指示该产品为本案被诉侵权产品（见附图）。

经当庭比对，斗禾公司认为被诉侵权设计与本案专利构成近似，两者区别点在于：本案专利顶端上有开关设计，被诉侵权设计顶端没有开关。

汇诺厂同意斗禾公司的比对意见，确认斗禾公司所述的设计不同点。

另查明，汇诺厂是成立于2012年8月17日的个人独资企业，投资人为杨丰华，经营范围包括加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

杨丰华于2016年8月4日向国家知识产权局申请名称为“灭蚊台灯”的外观设计专利，于2017年5月3日获得授权公告，专利号为ＺＬ20163036××××.7。

一审法院认为，本案专利目前处于有效状态，斗禾公司是本案专利的专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

汇诺厂确认有制造、销售并在网络上展示被诉侵权产品，一审法院结合取证公证书记载的内容，认定汇诺厂存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

综合双方的诉辩意见，本案争议是：1.被诉侵权产品与本案专利产品是否为同类产品，两设计是否相同或近似，被诉侵权设计是否落入本案专利权的保护范围；

2.汇诺厂的民事责任如何认定。

一、关于被诉侵权产品与本案专利产品是否为同类产品，两设计是否相同或近似，被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

汇诺厂认为本案专利产品是灭蚊器，被诉侵权产品是台灯，两者类别不同。

一审法院认为，本案专利证书简要说明已经记载了本案专利产品用于捕捉蚊虫、带有台灯及小夜灯，具有照明功能，而被诉侵权产品为“多功能台灯护眼台灯/灭蚊灯二合一”，具有捕捉蚊虫以及照明功能，本案专利产品与被诉侵权产品用途相同，为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

本案专利整体为蘑菇形状，顶部是伞状的半球形设计，顶部中间有一个按钮，中间部分是镂空的设计。

将被诉侵权设计与本案专利对比，两者的形状基本相同，区别点在于：专利顶端上有开关，被诉侵权设计顶端没有开关。

一审法院认为，被诉侵权设计与本案专利的前述不同点，属于局部的细微差异，以一般消费者的认知进行整体观察综合判断，被诉侵权设计与本案专利整体基本相同，前述的不同点对整体视觉效果不产生显著的影响。

一审法院认定，两者外观构成近似，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。

二、关于汇诺厂的民事责任如何认定的问题。

汇诺厂抗辩称其实施的是杨丰华的专利，一审法院认为，杨丰华专利号为ＺＬ20163036××××.7、名称为“灭蚊台灯”的外观设计专利，其申请日为2016年8月4日，晚于本案专利的申请日2016年2月17日，为在后专利，根据专利法规定的先申请原则，本案应当依据本案专利权的保护范围，审查被诉侵权设计与本案专利是否相同或近似。

一审法院对汇诺厂的抗辩意见不采纳。

汇诺厂未经权利人许可，以经营为目的，制造、销售和许诺销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵害了斗禾公司的外观设计专利权，应当承担停止侵权及损害赔偿的民事责任。

汇诺厂确认有委托第三方制作生产侵权产品的专用模具，应当予以销毁。

对于损害赔偿部分，斗禾公司请求在法定范围内酌定赔偿数额，一审法院考虑，本案被侵害的是外观设计专利权；

汇诺厂实施了制造行为，从其工商登记显示不具有大的生产规模，但汇诺厂在互联网上销售及许诺销售侵权产品，影响范围较广；

斗禾公司就本案支付了取证费用，并且委托了代理人进行诉讼，相应的合理部分开支可以支持；

确定汇诺厂赔偿斗禾公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元。

对斗禾公司超出前述数额部分的请求，一审法院不作支持。

汇诺厂抗辩仅生产了3个成品，没有量产，没有确切证据加以支持，一审法院不予采信。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、汇诺厂应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售、许诺销售侵害斗禾公司名称为“灭蚊器”、专利号为ＺＬ20163004××××.4的外观设计专利权产品的行为，销毁生产侵权产品的专用模具；

二、汇诺厂应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿斗禾公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支共10万元；

三、驳回斗禾公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由斗禾公司负担1000元，汇诺厂负担3300元。

二审中，汇诺厂提交了一份证据：广州知识产权法院（2017）粤73民初2924号民事判决书，拟证明一审判决赔偿数额过高。

斗禾公司质证认为该判决确定的赔偿数额明显过低。

本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性的分析在后文中阐述。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

斗禾公司是名称为“灭蚊器”、专利号为ＺＬ20163004××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。

综合汇诺厂的上诉请求与理由、斗禾公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、汇诺厂是否生产了被诉侵权产品；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于汇诺厂是否生产了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。

第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，汇诺厂的经营范围包括加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

斗禾公司一审时提交的证据（2018）粤佛南海第5846号公证书、（2018）粤佛南海第6229号公证书载明，斗禾公司代理人登陆阿里巴巴网站，在卖家为“中山市古镇汇诺照明电器厂”的店铺里购买到被诉侵权产品，订单显示被诉侵权产品的供应商为“中山市古镇汇诺照明电器厂”，店铺上显示经营者公司名称为“中山市古镇汇诺照明电器厂”，法定代表人“杨丰华”；

被诉侵权产品标贴上注明“生产商广东省中山市汇诺科技有限公司”，经查，该公司没有注册登记，但其字号与汇诺厂的字号相同；

汇诺厂在一审中亦确认其制造了被诉侵权产品，虽然汇诺厂向法院提供了一段生产现场的视频，但不足以否定汇诺厂制造了被诉侵权产品的事实；

汇诺厂没有提供证据证明被诉侵权产品来源于第三方。

综上，一审法院认定汇诺厂生产了被诉侵权产品并无不当，本院予以维持，汇诺厂认为被诉侵权产品并非其生产的理由不足，本院不予支持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

一审法院综合考虑本案专利权的类型、汇诺厂侵权行为的性质与情节以及斗禾公司支出的合理维权费用等因素酌定汇诺厂赔偿斗禾公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元，于法有据。

汇诺厂上诉认为其实施了自己的专利，在生产涉案台灯前并不知悉斗禾公司的专利权，主观上没有侵犯斗禾公司专利权的意图，但是汇诺厂的专利申请日晚于本案专利申请日，既不能对抗本案在先专利权，也不能作为减免汇诺厂承担侵权责任的依据。

汇诺厂还提交了广州知识产权法院（2017）粤73民初2924号民事判决书，认为两案案情相似，本案赔偿数额明显过高。

经查，两案侵权行为的性质、侵权人的成立时间、经营规模均不同，特别是在广州知识产权法院（2017）粤73民初2924号案中，法院认定没有证据表明侵权人存在制造侵权产品的行为，而本案中汇诺厂存在制造被诉侵权产品的行为，即汇诺厂侵权行为的性质更为严重，因此，该案与本案不具有关联性，不能作为确定本案赔偿数额的依据。

综上，汇诺厂认为一审判决确定的赔偿数额过高缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，汇诺厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人中山市古镇汇诺照明电器厂负担。

本判决为终审判决。