广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2036号上诉人（原审被告）：深圳市鑫佳伟科技有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区石岩街道石龙社区德政路**兴强商贸大厦**中。

法定代表人：王小近，总经理。

委托诉讼代理人：李良，广东良马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟有为，广东良马律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，，住所地为浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村**（******及****）法定代表人：应佳伟，总经理。

委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市鑫佳伟科技有限公司（以下简称鑫佳伟公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民初191号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

鑫佳伟公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回骑客公司所有诉讼请求；

2.骑客公司在专利诉讼中故意违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的诚实信用原则，在本案同类案件中伪造证据从而影响本案公正判决，依法应给予相应惩戒；

3.一、二审诉讼费用由骑客公司承担。

理由如下：1.苏宁易购是一个大型正规的产品销售网站，是中国最安全的网站之一，数据不能任意篡改，其网站上的信息可信度非常高，在没有相反证据情况下，一审法院以“评论时间极易被修改，缺乏包括销售单据、产品实物等证据印证”为由对（2016）深证字第98993号、（2016）沪徐证经字第4656号公证书保全证据不予采信没有任何依据；

2.骑客公司的产品在专利申请日前已通过网络平台销售，鑫佳伟公司实施的是现有设计；

3.骑客公司在（2016）粤03民初1508号案中提交的（2016）浙杭西民字第11817号公证书，其公证内容是不真实的，平衡车之家网站发布的产品测评本身属于软广告，骑客公司是其客户，鑫佳伟公司有理由相信双方联合起来作假达到利用专利非法获利的目的。

苏宁易购与骑客公司存在商业上的合作关系，江苏苏宁易购电子商务有限公司（以下简称苏宁公司）出具的证明可信度极低，完全有可能在利益驱动下作伪证。

骑客公司在同类案件中违反诚实信用原则伪造证据，从而导致鑫佳伟公司提交的证据未被一审法院采纳，影响到本案的公正判决。

鑫佳伟公司在二审庭审中增加一项上诉请求，即：本案即使构成侵权，考虑到骑客公司证据作假的可能性非常高，鑫佳伟公司承担的赔偿金额应予降低。

骑客公司辩称：骑客公司提交了苏宁公司出具的证明及采购合同，证明骑客公司与苏宁易购首次合作是在2014年8月1日，此前骑客公司未在苏宁易购销售过平衡车产品，评论时间是因为系统问题导致的。

骑客公司在同类案件中提交的证据涉及“SmartS1的智能双轮平衡车”，与本案无关。

鑫佳伟公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为，一审判赔金额并非过高。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鑫佳伟公司的上诉请求，维持原判。

骑客公司向一审法院起诉，请求判令鑫佳伟公司：1．立即停止对骑客公司享有的名称为“电动平衡扭扭车”、专利号为201430180556.4的外观设计专利的侵权；

2．赔偿骑客公司经济损失及合理支出共计人民币20万元;3．承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：一、双方当事人对真实性无异议证据，一审法院予以确认并在卷佐证骑客公司证据1：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请一种名称为“电动平衡扭扭车”（专利号为ＺＬ20143018××××.4）的外观设计专利申请，并于2014年10月29日获得授权，专利权人为骑客公司。

本案专利产品名称为“电动平衡扭扭车”，未请求保护色彩，产品用于一种便携的骑行工具，外观设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片在于立体图。

本案专利授权图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态参考图。

从授权公告的图片看，见判决书附图。

骑客公司证据3、10：最近一次缴纳专利年费日期为2016年5月31日，缴费金额人民币180元。

骑客公司证据2：根据国家知识产权局于2015年9月30日完成的《外观设计专利权评价报告》记载，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

骑客公司证据7至9：根据《骑客平衡车加盟及知识产权授权合同》记载，2015年12月3日，骑客公司将3个专利（包括本案专利）普通许可给案外人深圳佳普电子有限公司使用，许可期限为2015年12月1日至2016年12月1日，许可使用费为人民币50万元；

根据《中国农业银行账户明细回单》记载，案外人深圳佳普电子有限公司实际支付人民币50万元；

根据《浙江增值税专用发票》记载，2016年1月18日，骑客公司开具发票5张（发票号分别为№18491973、№18491974、№18491975、№18491976、№18491977），品名为“货物或应税劳务、服务名称为品牌使用费”，金额共计人民币50万元。

骑客公司证据4：骑客公司支付两案律师费，共计人民币4万元。

二、对真实性有异议证据，一审法院认定情况骑客公司证据5：根据《专利侵权纠纷行政处理案件受理通知书》记载,2015年10月13日,深圳市市场和质量监督管理委员会宝安市场监督管理局前往鑫佳伟公司住处查扣了被诉侵权产品,并拍照、制作笔录，并记载“以上照片是2015年10月13日，执法人员对位于深圳市宝安区石岩街道石龙社区德政路1号兴强商贸大厦10楼中的深圳市鑫佳伟科技有限公司经营场所进行拍摄，照片显示的是从当事人经营场所内抽样的电动平衡车成品”。

上述争议证据，一审法院予以采纳的理由：系行政执法机关的相关材料，且有骑客公司当庭提交的被诉侵权产品实物相互印证，鑫佳伟公司未提交反驳证据予以反驳。

骑客公司证据6：网页打印件记载，网页网址为：https://shop1356370****××.com/page/creditdetail.htm?spm=a2615.2177701.0.0.4WsZlz，鑫佳伟公司宣称“公司成立于2011年，拥有面积3500平方米的厂房，是专业生产平衡车等产品的工厂”等。

上述争议证据，一审法院予以参考的理由：未经网页公证证明，不具备形式要件，但能与骑客公司证据5印证，故予以参考。

鑫佳伟公司抗辩证据1：根据（2016）深证字第98993号《公证书》记载，2016年6月27日，申请人深圳市良马知识产权服务有限公司的代理人展婷前来深圳市深圳公证处申请保全证据。

同日，在该处工作人员的监督下，进行了如下的证据保全行为，在广东省深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦1楼现场从快递员处取得包裹（两箱）后拍照封存，封存后的包裹交由公证申请人保管。

封存物品后申请人的代理人在公证处进行了网页公证：打开“IE”浏览器，输入http://product.suning.com/121××××.html，显示如下内容：骑客Smart系列智能双轮平衡车迷你体感车电动平衡车扭扭车两轮漂移车代步车S1星空黑骑客与浙江大学等共同研发，出口欧美续航高达20km安全时速10km/h，单价人民币2699元，商家骑客官方旗舰店，并附有该产品的细节图片，产品评价911条，最新评价时间为2016年6月9日17:57:49，内容为“非常好很喜欢！

”，最早评价时间为2014年5月26日16:04:00，内容为“平衡系统非常不错”。

订单编号10358××××0，下单时间为2016年6月24日，收货人信息为展小姐，134××××****，广东省深圳市罗湖区红岭中路××××，数量2个，实付金额人民币5398元等内容。

广东省深圳市深圳公证处及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，广东省深圳市深圳公证处于2016年6月27日出具了上述《公证书》。

上述争议证据，一审法院不予采纳的理由：公证收货时间为2016年6月27日，晚于本专利申请日2014年6月13日；

最早评价时间为2014年5月26日16:04，该评论时间虽早于本专利申请日2014年6月13日，但评论时间极易被修改，缺乏包括销售单据、产品实物等证据印证，不确认其真实性。

鑫佳伟公司抗辩证据3：根据（2016）沪徐证经字第4656号《公证书》记载，2016年5月20日，申请人英凡蒂（北京）科贸有限公司的代理人盛晓颖前来上海市徐汇公证处申请网页保全证据公证，在浏览器域名栏输入www.suning.com，按回车键，显示如下内容：骑客Smart系列智能双轮平衡车迷你体感车电动平衡车扭扭车两轮漂移车代步车S1星空黑骑客与浙江大学等共同研发，出口欧美续航高达20km安全时速10km/h，单价人民币2699元，商家骑客官方旗舰店，红色款产品评价669条，最新评价时间为2016年5月3日12:17:45，内容为“挺好的，通过性比预想的好。

”最早评价时间为2014年5月26日16:04:00，内容为“物流很好，中午就到公司了。

”上海市徐汇公证处其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证，上海市徐汇公证处于2016年5月20日出具了上述《公证书》。

上述争议证据，一审法院不予采纳的理由：最早评价时间为2014年5月26日16:04，该评论时间虽早于本专利申请日2014年6月13日，但该评论时间极易被修改，缺乏包括销售单据、产品实物等证据印证，不确认其真实性。

三、双方当事人庭审陈述，一审法院予以确认并在卷佐证骑客公司诉称鑫佳伟公司制造、销售侵权。

骑客公司当庭放弃诉称许诺销售侵权。

骑客公司认为，鑫佳伟公司抗辩证据涉及“SmartS1的智能双轮平衡车”与本案无关。

鑫佳伟公司不确认制造、销售侵权。

骑客公司当庭提交深圳市市场和监督委员会宝安市场监督管理局查扣的被诉侵权产品。

该被诉侵权产品的外包装盒上贴有深圳市市场和监督委员会宝安市场监督管理局封条，封存时间为2015年10月13日。

当庭拆封后，内有独立包装一个，该独立外包装盒上有被诉侵权产品的图片。

打开该独立外包装盒，内有被诉侵权产品一个，该被诉侵权产品上没有任何标识。

当庭比对被诉侵权设计与本案专利,双方当事人发表意见如下：骑客公司认为，两者区别点：1.从俯视图看，被诉侵权产品踏板在专利上增加3条弧形的防滑纹;2.从立体图看，被诉侵权产品轮毂的盖子在专利上增加一层防滑贴;3.从左、右视图看，被诉侵权产品呈六个花瓣型状，本案专利呈五个花瓣形状。

其余视面图相同。

鑫佳伟公司同意骑客公司陈述的区别点，认为还有两点区别：1.被诉侵权产品踏板采用相同颜色设计，被诉专利采用对比颜色设计;2.被诉侵权产品轮毂上有一道凹槽，凹槽上贴有防滑贴，防滑贴明显高于轮毂,而专利不具备。

骑客公司的比对结论：两者构成近似。

鑫佳伟公司的比对结论：两者既不相同也不近似。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案“电动平衡扭扭车”（专利号为ＺＬ20143018××××.4）的外观设计专利，经国家知识产权局授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案争议焦点：一是被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题；

二是鑫佳伟公司是否构成生产、销售侵权的问题；

三是被诉侵权产品是否采用现有设计的问题；

四是鑫佳伟公司民事责任承担的问题。

争论焦点之一，关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与本案专利在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者构成近似。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

经当庭比对，在与外观设计专利产品相同种类即“电动平衡扭扭车”产品上，本案被诉侵权设计与本案专利设计相比,两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、参考图上无实质上的差异，虽存在骑客公司、鑫佳伟公司双方当事人庭审陈述的区别点,但整体视觉效果上无实质性的差异，本案被诉侵权设计包含了本案专利设计的要点，两者整体构成近似，故一审法院认定本案被诉侵权设计落入了本案专利权的保护范围。

鑫佳伟公司关于“不侵权”的辩称，一审法院不予采纳。

争论焦点之二，关于鑫佳伟公司是否构成生产、销售侵权的问题。

本案侵权产品系执法机关从鑫佳伟公司经营场所当场提取，鑫佳伟公司否认制造侵权，与当场查扣的侵权实物、执法机关拍摄的侵权产品照片、笔录等事实不符，故骑客公司诉称鑫佳伟公司构成制造侵权成立，鑫佳伟公司关于“未制造侵权”的辩称，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。

因本案侵权产品不是通过购买取得，且骑客公司未举证证明鑫佳伟公司销售侵权，根据现有证据也无法认定鑫佳伟公司销售侵权，故鑫佳伟公司关于“未销售侵权”的辩称，一审法院予以采纳。

争论焦点之三，关于被诉侵权产品是否采用现有设计的问题。

从鑫佳伟公司提交的两份抗辩证据包括（2016）深证字第98993号《公证书》、（2016）沪徐证经字第4656号《公证书》来看，骑客公司公证取证时间为2016年5、6月，该两份抗辩证据所涉及的产品图片不能与侵权产品实物对应，且该网页所记载的评论时间虽早于本专利申请日，但该网页评论时间因具极易被修改性，且无包括销售单据、产品实物等其他证据相互印证，故该两份抗辩证据所涉及的评论时间不能认定为公开日，不确认其真实性，不能认定公开日早于本专利申请日，故鑫佳伟公司关于“现有设计”的抗辩，一审法院不予采纳。

争论焦点之四，关于鑫佳伟公司民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授权后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造其专利产品。

骑客公司在本案中诉称鑫佳伟公司制造侵权成立，鑫佳伟公司未经骑客公司许可，制造侵权产品，鑫佳伟公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因骑客公司在本案中未能提交因鑫佳伟公司侵权给其造成实际经济损失的证据，且鑫佳伟公司侵权获利数额也不能准确查清,故一审法院综合考虑外观设计专利权利、鑫佳伟公司侵权行为性质、一个侵权产品涉及两个案件等，酌情确定本案赔偿损失数额为人民币10万元,骑客公司为制止侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。

骑客公司请求的赔偿数额，一审法院不予全部支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、深圳市鑫佳伟科技有限公司立即停止侵害本案“电动平衡扭扭车”（专利号为ＺＬ20143018××××.4）的外观设计专利权；

二、深圳市鑫佳伟科技有限公司于判决生效之日起十日内向杭州骑客智能科技有限公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；

三、驳回杭州骑客智能科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币4300元，由深圳市鑫佳伟科技有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，鑫佳伟公司围绕上诉请求，向本院提交（2016）深南证字第18093号公证书作为证据，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计。

骑客公司对该证据的质证意见为：该证据不属于新证据，且对其所记载内容的真实性不确认。

另查明，骑客公司在（2016）粤03民初1508号案中为反驳该案被告深圳市艾托堡电子科技有限公司提出的现有设计抗辩主张，提交了以下反驳证据：1.（2016）浙杭西证民字第11973号公证书，是其与苏宁云商集团股份有限公司苏宁采购中心签订的骑客无杆体感车报销合作合同，该份合同的签订日期为2014年8月1日，拟证明骑客公司与苏宁易购是自2014年8月1日才开始就涉案的平衡车展开首次的合作。

2.江苏苏宁易购电子商务有限公司出具的一份证明，该证明显示骑客公司在2014年8月前没有任何产品经苏宁易购网站进行销售，显示苏宁易购网站上的评论时间是由于网站系统出错所导致。

3.（2016）浙杭西民字第11817号公证书，系对平衡车之家发布的名称为（评测+拆解），骑客Smart小双轮的网页证据保全，内容为对骑客Smart小双轮车的拆解过程、拆解部件的拍图，保全网页显示测评文章发布时间为2013年11月2日，但所附拆解图片显示电池生产日期为2014年6月23日，拟证明网站显示的文章发布日期与电池生产日期存在矛盾。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.鑫佳伟公司提出的现有设计抗辩是否成立；

2.鑫佳伟公司关于骑客公司在另案中伪造证据并误导本案一审判决，从而应予以民事制裁的主张能否成立；

3.一审判赔金额是否合理。

一、关于鑫佳伟公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”鑫佳伟公司在本案中提交（2016）深证字第98993号、（2016）沪徐证经字第4656号公证书，主张苏宁易购网站“骑客官方舰旗店”销售的“骑客Smart系列智能双轮平衡车迷你体感车电动平衡车扭扭车两轮漂移车代步车S1”商品属于与本案专利相同的产品，从购买该产品的用户评价可以印证该产品的公开时间早于本案专利申请日，被诉侵权产品实施的是现有设计。

经查，该两份公证书载明的主要内容包括：1.骑客Smart系列产品展示情况，展示了产品的多个视图；

2.购买该产品的用户评价，其中发布时间最早的一条评价显示发布时间为2014年5月26日，早于本案专利申请日2014年6月13日。

对此，本院认为，本案所涉评论中在专利申请日之前的评论仅一条。

通常情况下，在评论生成之后，电子商务平台的商品图片可以更改，评论与产品图片之间并非必然对应的关系。

鑫佳伟公司既没有提交证据证明其所提交的证据中涉及的产品图片在评论生成之后未更改过，也没有提交销售单据、产品实物等其他证据对销售时间进行佐证，故其该项主张证据不足。

二审中，鑫佳伟公司向本院提交(2016)深南证字第18093号公证书作为证据证明被诉侵权设计属于现有设计。

该公证书显示，域名为www.znphc.com的“平衡车之家”网站刊载了一篇“开箱说踩上骑客smart1，怎敢不扭”的文章。

文章标题栏显示的时间为“2014-06-02”，并在文字中穿插了若干幅产品图片。

再用百度搜索关键词“骑客smart1”，出现若干图片与文章。

经本院查明，（2016）粤03民初1508号案的被告深圳市艾托堡电子科技有限公司为证明现有技术抗辩成立，曾向法院提交过该份公证书。

但是，骑客公司在该案中提交的反驳证据证明，平衡车之家网站发布测评文章的时间早于附图所显示的电池生产日期。

可见，该公证书保全的“平衡车之家”网页的真实性存疑。

至于公证书所附的百度快照，虽然“快照”抓取的文字保存在百度公司的服务器上，可信度较高。

但是，鑫佳伟公司公证的百度快照并没有显示百度公司抓取、保存网页的时间,故其并不能佐证平衡车之家等网页内所述时间的真实性。

综上，鑫佳伟公司对于其现有设计抗辩的主张所提供的证据不能达到高度盖然性的证明标准，应承担不利后果，本院对其该项抗辩不予支持。

二、鑫佳伟公司关于骑客公司在另案中伪造证据并误导本案一审判决，从而应予以民事制裁的主张能否成立的问题在（2016）粤03民初1508号案中，骑客公司为反驳该案被告深圳市艾托堡电子科技有限公司的现有设计抗辩主张，提交了（2016）浙杭西证民字第11973号公证书、江苏苏宁易购电子商务有限公司出具的证明、（2016）浙杭西民字第11817号公证书。

鑫佳伟公司以骑客公司与平衡车之家及苏宁易购网站存在利害关系为由，主张骑客公司在该案中伪造证据从而误导了本案一审判决。

鑫佳伟公司在本案中未提交骑客公司与平衡车之家、苏宁易购网站存在恶意串通、篡改网站数据，骑客公司提供虚假证明材料或江苏苏宁易购电子商务有限公司出具虚假证明的证据，其关于骑客公司伪造证据的主张无事实依据，本院不予采信。

鑫佳伟公司关于应对骑客公司予以民事制裁的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审判赔金额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于骑客公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鑫佳伟公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型、鑫佳伟公司侵权行为的性质、一个侵权产品涉及两个案件及骑客公司维权合理开支等因素，酌定鑫佳伟公司赔偿骑客公司经济损失及合理维权支出共计10万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

鑫佳伟公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，鑫佳伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上诉人深圳市鑫佳伟科技有限公司负担。

深圳市鑫佳伟科技有限公司已向本院预交二审案件受理费4300元，其多预交的2000元，本院予以退回。

本判决为终审判决。