文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2139号上诉人（一审被告）：中山市小榄镇宇跃五金机械配件厂，经营场所广东省中山市小榄镇绩西广田路一街16号之一。

经营者：周剑明，男，19××年××月××日出生，汉族，住广东省广宁县××镇。

委托诉讼代理人：彭家平，北京市京师（中山）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李政，男，19××年××月××日出生，汉族，住湖北省黄梅县××镇。

委托诉讼代理人：刘庭清，广东洋三律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜丽文，广东洋三律师事务所律师。

上诉人中山市小榄镇宇跃五金机械配件厂（下称宇跃厂）因与被上诉人李政侵害外观设计专利权（专利号为ZL20153004××××.9）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2714号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

宇跃厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判宇跃厂不侵权且无需赔偿李政经济损失及合理维权费用共计12万元或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用由李政承担。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，主要表现在以下两个方面：一是控制电箱不同，二是控制面板不同。

2.宇跃厂提供的QQ空间照片构成现有设计，不构成侵权。

3.宇跃厂提供的机器设计图纸手稿和材料准备文件，证明宇跃厂在2013年年底就开始亲自设计被诉侵权产品，宇跃厂于李政申请涉案专利之前就已经完成设计，宇跃厂可以在原有范围内继续制造使用。

综上，请求二审法院支持宇跃厂的上诉主张。

李政答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

李政向一审法院起诉，请求判令：1.宇跃厂立即停止侵犯“ZL20153004××××.9”号专利权（下称本案专利）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁现存侵权产品、半成品，销毁模具、图纸等；

2.宇跃厂赔偿李政经济损失及为制止侵权所支出的合理费用50万元；

3.宇跃厂负担本案全部诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实如下：2015年2月14日，李政向国家知识产权局申请名称为“发光灯带挤出机组（多色辅助移动式挤出机组）”的外观设计专利，并于2015年8月19日获得授权，专利号为ZL20153004××××.9。

本案专利至今合法有效(授权公告图片见本判决书附图1)。

该专利的设计简要说明记载产品用于挤出灯带的机器，要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

国家知识产权局完成日期为2017年7月14日的《外观设计专利权评价报告》初步结论是,本案专利全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年5月24日，李政向广东省江门市江海公证处申请证据保全公证。

当天，李政的代理人刘勇与公证人员来到中山市小榄镇广田路一街16号绩西物业0259号的一座厂房，购买了1台机械设备，并取得《送货单》《保修卡》和《用户手册》。

《送货单》上载明是“Φ60双色机货款”，金额为4.2万元，并盖有“中山市小榄镇宇跃五金机械配件厂”印章。

公证人员将机器拍照后封存，交回代理人刘勇保存。

公证机关出具（2017）粤江江海第5636号公证书，李政支付公证费600元。

李政与广东洋三律师事务所律师签订《民事案件委托代理合同》，委托该律师事务所代理与宇跃厂的侵害外观设计专利权案，代理服务费基础费用是2万元，后另按李政实际收到的款项的20%支付律师风险代理费用。

广东洋三律师事务所律师向李政出具了2万元律师服务费发票。

诉讼中,一审法院组织本案当事人到位于广东省中山市小榄镇李政经营的政龙五金配件厂厂房内进行技术勘验。

厂房内存放有一灯饰双色辅机，李政指称为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品外观详见本判决书附图2），宇跃厂确认该机器是其对外销售的。

经对比，李政认为被诉侵权设计与本案专利的设计构成相似，具体为，两者外观整体造型都呈型倒7字形，安装有移动圆形脚轮的长方体形状机架整体，机架顶部连接有长方形减速机外壳，外壳一端安装有弧形皮带轮护罩，外壳另一端由圆柱形滚轴连接向外延伸，延伸处并排排列一圆柱形料斗坐及长方形螺筒保护装置，外接7字形出料连接口，连接口顶部安装有长方形控制台，控制台有若干控制按钮，主要差别仅于以下几个细微部分：1.机架一侧仪表盘本案专利设计是4个，被诉侵权产品设计是5个；

2.控制台本案专利设计是三角支架连接，被诉侵权设计是U型。

宇跃厂认为，被诉侵权设计与本案专利设计不相似，存在以下主要区别：1.控制电箱设计不同，本案专利设计有液晶显示屏，三个按钮放置在液晶显示屏下方，被诉侵权产品设计没有液晶显示屏，4个按钮呈田字形放置在变频器面板右边。

2.控制面板设计不同，本案专利设计有4个呈正方形式排列的电流表，被诉侵权产品设计是5个直线排列的电流表，电流表下方各有1个温控表，温控表下方各有1个电源开关控制；

3.本案专利设计支架为三角形，被诉侵权产品设计支架为正方形；

4.出料机头设计不一样，本案专利设计是L字形不凸头，被诉侵权产品设计是T形凸头；

5.本案专利控制仪表盘外有一网罩，被诉侵权产品相应位置没有网罩；

6.机器轮子形状不一样。

一审法院另查明，宇跃厂系于2013年10月30日成立的个体工商户，经营生产加工销售五金制品、塑料制品、模具、机械设备及其配件，周剑明系其经营者。

宇跃厂于本案中申请证人周×杰、周×荣出庭作证。

两证人均自认与宇跃厂经营者周剑明为堂兄弟关系。

两证人均称，曾在周剑明经营的工厂组装好一台机器后，两人拍摄并通过“说说”上传到各自的QQ空间中。

从宇跃厂提供的（2017）粤中桂山第4463号公证书显示，证人周×荣使用公证机关的计算机连接互联网，登陆www.qq.com网址，点击“空间”弹出“QQ空间”的登录网页，输入账号信息及密码，点击“说说”弹出相关页面，显示在周×荣的个人QQ空间有七张照片，照片下有文字说明显示“拍摄于2015年1月8日中山市晴”“2015年1月8日来自小米”。

从宇跃厂提供的（2017）粤中桂山第4467号公证书显示，证人使用公证机关的计算机，登陆步骤与前述一致，在周×杰的个人QQ空间有三张照片，该三张照片的内容与在前述周×荣的个人QQ空间中七张照片中的三张照片相同，照片右侧的QQ说说框显示“2015年1月9日”。

前述照片有显示一台处于组装状态的机器。

宇跃厂将（2017）粤中桂山第4463号公证书中的三张照片（详见本判决书附图3）与被诉侵权产品对比，认为可以明显看到照片中的控制面板的形状和控制电箱与被诉侵权产品完全一样。

李政认为，QQ空间的照片只显示了机器的一个角度，无法与被诉侵权产品进行比对。

一审法院再查明，庭审中，宇跃厂确认有被诉侵权产品的半成品。

李政称宇跃厂展示产品后，他人才可能购买，应该存在许诺销售行为。

一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案专利目前处于合法有效的状态，李政为专利权人，其合法权利应受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

宇跃厂确认有销售被诉侵权产品，一审法院结合涉案取证公证书的内容，认定宇跃厂存在销售被诉侵权产品的行为。

宇跃厂辩称销售的被诉侵权产品有合法来源,其提交的相关证据一审法院不予采纳,宇跃厂相应抗辩意见缺乏事实依据。

综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.宇跃厂是否存在制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围；

3.宇跃厂的现有设计抗辩和先用权抗辩是否成立；

4.宇跃厂的民事责任应如何认定。

一、关于宇跃厂是否存在制造、许诺销售被诉侵权产品行为的问题宇跃厂虽抗辩称没有制造被诉侵权产品的行为，但承认被诉侵权产品系其购买配件组装而成。

一审法院认为，制造产品是指做出或形成产品的行为，购买配件后进行组装形成产品，属于制造行为。

一审法院认定，宇跃厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

李政于本案中没有提供直接证据证明宇跃厂有许诺销售被诉侵权产品，因此，一审法院对李政认为宇跃厂有许诺销售被诉侵权产品行为的主张不予采纳。

二、关于被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与本案专利产品均为机器设备，是相同种类产品，可以作外观设计是否相同或近似的对比。

将被诉侵权设计与本案专利设计进行比对，两者外形构造均为一个长方形箱体上方突出一长方形横臂，横臂前端上方有一长方形控制台，控制台下方有“┓”形机头。

两者的主要区别在于：1.从右视图看，本案专利设计的长方形箱体为与机身不同的颜色，箱体上有4个呈“田”字形排列的表，表的下方是网状设计，被诉侵权产品设计的长方形箱体颜色与机身相同，箱体上有5个“一”字形排列的表，表的下方对应排列5个黑色方块，黑色方块下方再对应排列5个黑圆形按钮，按钮下方无网状设计；

2.从右视图看，本案专利设计的长方形控制台左上侧为显示屏，右上侧为控制面板，下方“一”字形排列3个按钮，被诉侵权产品设计的长方形控制台左侧为控制面板，右侧为“田”字形排列的4个按钮；

3.从主视图看，本案专利设计控制台下方支架为三角形，“┓”形机头突出于上方的长方形控制台，被诉侵权产品设计控制台下方支架为正方形，“┓”形机头未突出于上方的长方形控制台。

经比对，虽然机器设备的显示屏、按钮的位置、分布排列对于设备的外观有一定的影响，但基于本案专利的设计要点在于产品的形状，设计空间很大，而上述区别点对于产品形状的影响不大，因此，上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权设计与本案专利外观近似，落入本案专利权的保护范围。

三、关于宇跃厂的现有设计抗辩和先用权抗辩是否成立的问题关于现有设计抗辩。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”判断现有设计抗辩是否成立应符合以下条件：1.现有设计为在本案专利申请日之前存在；

2.相关的设计为国内外公众所知悉。

宇跃厂提交（2017）粤中桂山第4463号公证书，公证书显示有三张照片存储在证人的QQ空间内，文字说明显示照片“拍摄于2015年1月8日”，照片中显示有一台正在组装状态的机器。

宇跃厂拟据此表明在本案专利申请日之前已经制造了相关的产品。

李政质证认为QQ空间的图片易被修改替换，却未能提交相关合理依据，一审法院对其意见不予采纳。

通过文字说明可知，3张照片于2015年1月8日上传至QQ空间，为早于本案专利申请日上传，符合现有设计抗辩的时间要件。

但是，该三张照片是存储于两证人的个人QQ空间中，从其登陆过程显示，其个人需要输入账号及密码进入QQ空间，由此可以表明相关QQ空间中的照片并非处于公众要获得但即可以获得的状态，故不能认定相关照片所涉机器的设计为国内外公众所知悉。

对宇跃厂提出的现有设计抗辩，一审法院不予采纳。

关于先用权抗辩。

依据《中华人民共和国专利法》第六十九条规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

……”宇跃厂仍以前述3张QQ空间照片作为佐证，据以抗辩在本案专利申请日前已经自行设计了被诉侵权产品，认为可以在原有范围内继续使用，不构成侵权。

如前所述，该3张照片于本案专利申请日前已上传至QQ空间，该3张照片显示了一个产品的组装状态。

一审法院经将被诉侵权设计与3张照片中的机器外观进行对比认为，被诉侵权产品横臂前端的控制台右侧为“田”字形排列的4个按钮，而照片中的机器横臂前端控制台的按钮数量三个，为横向一组分布，由此可知两机器并非相同产品，因此，宇跃厂的先用权抗辩不能成立。

四、关于宇跃厂的民事责任应如何认定的问题宇跃厂未经权利人许可，为生产经营目的制造、销售外观设计落入本案专利权保护范围的产品，侵犯了李政的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

李政诉请宇跃厂停止制造、销售侵权产品，一审法院予以支持。

宇跃厂确认有侵权产品的半成品，应当一并予以销毁。

从侵权产品的结构上看，制造侵权产品需要相应的专用模具和图纸，宇跃厂亦应销毁制造侵权产品的专用模具和图纸。

现没有证据证明宇跃厂有库存侵权产品，对李政的该项诉讼请求一审法院不予支持。

关于损害赔偿部分。

李政没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供宇跃厂因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，一审法院综合考虑：（1）案涉被侵害的是外观设计专利权；

（2）宇跃厂是个体工商户，未见有大的经营规模；

（3）宇跃厂实施了制造、销售侵权产品的行为；

（4）侵权产品的销售价格为4.2万元；

（5）李政为制止侵权行为进行了公证取证，另有搬迁机器产生费用、委托代理人参与诉讼，应支持其合理数额的开支；

确定宇跃厂赔偿李政经济损失及合理维权费用共计12万元。

对李政主张超出的相应赔偿金额，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、宇跃厂应于判决生效之日，即停止制造、销售侵害李政专利号为ZL20153004××××.9、名称为“发光灯带挤出机组（多色辅助移动式挤出机组）”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权半成品、制造侵权产品的专用模具和图纸；

二、宇跃厂应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿李政经济损失及合理维权费用共12万元；

三、驳回李政的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由李政负担2820元，宇跃厂负担9000元。

二审中，双方均未向本院提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据宇跃厂的上诉请求以及李政的答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

2.宇跃厂的现有设计抗辩是否成立；

3.宇跃厂的先用权抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为发光灯带挤出机组，属于同种产品，可予比对。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，二者的相同之处在于：二者整体造型均呈倒7字形，主体部分均为安装有移动圆形脚轮的长方体形状机架，机架顶部连接有长方形外壳，外壳一端向外延伸并外接7字形出料连接口。

连接口顶部安装有长方形控制台，控制台有若干控制按钮。

二者的不同之处在于：1.控制电箱不同。

前者无显示屏，控制按钮有4个且位于控制电箱的右侧；

后者有显示屏，控制按钮有3个并排位于控制电箱下方。

2.控制面板不同。

前者电流表有5个，呈一字型排列；

而后者电流表有4个，呈田字型排列。

经过整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述差异仅为细微差别，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，应当认定二者构成相近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。

宇跃厂关于二者不构成相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于宇跃厂的现有设计抗辩是否成立的问题专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。

本案中，宇跃厂以（2017）粤中桂山第4463号公证书中账号为“13797××××8”的QQ空间相册照片作为现有设计抗辩的对比文件。

首先，关于该照片的上传时间问题。

QQ空间系由案外人腾讯公司开发的网络平台，其相册中的照片来源于用户上传，照片上传时间由该网站后台服务器实时记录、自动生成。

根据公证书的记载，该照片的显示时间为“2015年1月8日”，系在本案专利的申请日前，在无相反证据的情况下，可以确定该照片的上传时间在本专利申请日前。

其次，关于该照片是否已向不特定的公众公开的问题。

根据公证书记载，登录该QQ空间需要输入账号及密码，因此无法确定该QQ空间在本案专利申请日前的权限设置是否为向公众公开的状态，且该QQ空间显示的内容为日常生活记录，显然属于供个人生活所用的QQ空间，据此可推定该个人QQ空间所储存的照片并非处于相关公众想得知即可得知的状态，故宇跃厂不能以此证明早在本案专利申请日之前，本案专利的外观设计已为公众所知。

因此，宇跃厂的现有设计抗辩不能成立，本院不予采纳。

三、关于宇跃厂的先用权抗辩是否成立根据《中华人民共和国专利法》第六十九条的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

宇跃厂在一审中提交了（2017）粤中桂山第4463号公证书中账号为“13797××××8”的QQ空间相册照片证据，拟证明其在本案专利申请日前已经制造、销售相同产品。

对此本院认为，将（2017）粤中桂山第4463号公证书照片中的机器外观设计与被诉侵权产品相比对，二者在控制电箱的设计、控制台下方是否有7字形出料连接口等处均存在显著差异，二者显然并非同一产品，故上述证据不能证明被诉侵权产品在本案专利申请日前已经完成制造工作。

因此，宇跃厂的先用权抗辩不能成立，本院予以驳回。

综上所述，宇跃厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2700元，由上诉人中山市小榄镇宇跃五金机械配件厂负担。

本判决为终审判决。