文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2353号上诉人（一审被告）：佛山市南海区罗村伟聪玻璃工艺厂，住所地：广东省佛山市南海区罗村乐安乐城二路南16号。

经营者：陈浪初，男，19××年×月×日出生，汉族，身份证住址为广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：杨代，广东扬代律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：刘仿联，男，19××年×月×日出生，汉族，身份证住址为广东省翁源县。

委托诉讼代理人：陈绰君，广东骏和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高玉霞，广东骏和律师事务所律师。

上诉人佛山市南海区罗村伟聪玻璃工艺厂（以下简称伟聪玻璃厂）因与被上诉人刘仿联侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1082号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

伟聪玻璃厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法予以改判驳回刘仿联的上诉请求；

2.一、二审诉讼费由刘仿联负担。

事实和理由：1.伟聪玻璃厂没有制造、销售被诉侵权产品，伟聪玻璃厂只有许诺销售行为，该行为不构成专利侵权；

2.被诉侵权产品有合法来源；

3.被诉侵权产品不落入本案专利权保护范围；

4.一审判决的赔偿数额过高。

刘仿联辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘仿联向一审法院起诉请求：1.判令伟聪玻璃厂立即停止侵犯刘仿联专利号为ＺＬ20163038××××.3的外观设计专利权产品的行为；

2.判令伟聪玻璃厂赔偿刘仿联经济损失40000元，以及为制止侵权行为所支付的合理开支12420元，合计52420元；

3.判令伟聪玻璃厂向刘仿联进行公开道歉；

4.本案诉讼费由伟聪玻璃厂承担。

一审法院认定事实如下：刘仿联是专利号为ＺＬ20163038××××.3、名称为“晶皇玻璃（12）”外观设计专利的专利权人，专利申请日为2016年8月12日，授权公告日为2017年7月7日。

该外观设计产品用于装潢建筑物、门、窗、屏风等，设计要点在于整体图案设计，最能表明设计要点的图片为主视图。

最新一期专利年费缴纳日为2017年6月12日。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年11月22日，刘仿联的委托代理人与广东省佛山市南海公证处的公证人员一同来到位于佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场一家门面标识为“佛山伟聪艺玻凤池中区H2-01”的店铺，公证人员对店铺门面及周边环境进行拍照。

随后，刘仿联代理人与公证人员一同进入该店铺，见证代理人在该店铺对型号为LC-A178008的玻璃进行订购，当场取得宣传册一本、订金收据一张、名片三张以及环保袋一个，公证人员对所取得的物品进行了拍摄，对订金收据和名片进行复印。

上述事实由（2017）粤佛南海第25309号公证书予以证实。

2017年12月8日，刘仿联代理人与公证人员再次前往位于佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场一家门面标识为“佛山伟聪艺玻凤池中区H2-01”的店铺，刘仿联代理人与该店铺工作人员交谈并支付余款后，当场取得玻璃一块、余款收据一张以及《伟聪玻璃工艺厂送货单》一式两联。

随后，公证人员与刘仿联代理人一同前往佛山市南海区大沥镇盐步工业大道一处门口标识为“晶皇玻璃进无止境”的厂房，刘仿联代理人指挥该厂房的工作人员将产品放于该库房内，并由公证人员对产品进行拍照、粘贴封条并复印相关单据。

上述事实由（2017）粤佛南海第26362号公证书予以证实。

订金收据上印有“佛山市南海区罗村伟聪玻璃工艺厂财务专用章”；

宣传册背面载有“电话0757-862××××9”字样以及内载有“编号：LC-A17807”“工艺：彩绘贴片”“公司简介：伟聪玻璃厂位于佛山市南海区溪头工业区，是一家集开发、生产、销售于一体的综合性企业，拥有电脑高精度超高压水切割机、全自动玻璃喷砂机、电脑激光雕刻机等多种先进的玻璃产品深加工设备”等字样、产品图片；

名片、环保袋均载有“伟聪玻璃厂”“厂址：佛山市南海区大沥盐步河西村委会溪头工业区18号”“门市地址：佛山市南海区凤池装饰材料市场中区H2-01”“电话0757-862××××9”等字样；

《伟聪玻璃工艺厂送货单》载有“LC-A17807”“型号5+9A+5彩绘贴片工艺”“地址：佛山市南海大沥盐步河西溪头工业区18号”字样。

刘仿联认为伟聪玻璃厂有生产工厂，具有生产能力，名片载明的经营范围、厂址、门市地址、电话等内容，且宣传册载有被诉侵权产品图片，主张伟聪玻璃厂制造、许诺销售、销售被诉侵权产品。

刘仿联当庭出示公证封存的玻璃实物和宣传册，该被诉侵权产品无生产者信息。

经核实，公证封存的实物封条均完好。

被诉侵权产品图片如附件二所示。

经当庭对比，刘仿联认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

伟聪玻璃厂于庭后提交了以下证据：1.宣传册，拟证明其许诺销售行为不构成侵权；

2.《中天艺玻销售单》，拟证明组件系从正常渠道购买的，不清楚组件侵权；

3.设计底稿，拟证明宣传册系其自行设计，没有抄袭刘仿联设计。

刘仿联对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，并认为证据1恰好证明伟聪玻璃厂未经涉案专利权人许可许诺销售被诉侵产品的行为构成侵权；

证据2的主体不明，且时间晚于刘仿联公证购买的时间；

证据3没有形成时间亦没有权属证明。

另查明，伟聪玻璃厂系个体工商户，经营者为陈浪初，成立时间为2009年4月10日，登记状态为在营企业，经营范围为玻璃开介、销售，电话为8625×××9。

再查明，刘仿联主张公证费900元、购买被诉侵权产品费用762元、照片制作费252元、律师费10000元、差旅费及交通费506元，并提交公证费票据、照片制作费发票以及收据佐证。

刘仿联明确表示请求法院酌定赔偿金额及维权合理开支费用。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

刘仿联涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。

首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

被诉侵权产品与涉案专利均为门窗等装潢用的玻璃制品，属相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利设计视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图、立体图等各面视图。

再次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利设计相比，两者的相同点为：整体均为轴对称矩形，其上印有由方形图案及连续纹样组成矩形外框，与对称轴垂直的八条直线将矩形划分为十个单元，且该轴上有一个两头尖、中间鼓的组合图案和三个小圆图案，该组合图案由皇冠、带叶子纹理的月亮组合而成。

两者主要的区别点仅在于小圆、外框的图案、连续纹样不相同，被诉侵权设计的组合图案有翅膀图案。

一审法院认为，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体形状、图案布局均基本一致，两者主要的区别点仅在于局部图案细节略有不同。

从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计近似，落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，伟聪玻璃厂认为刘仿联起诉伟聪玻璃厂错误，但伟聪玻璃厂为在营企业，且订金收据上印有“佛山市南海区罗村伟聪玻璃工艺厂财务专用章”，另《伟聪玻璃工艺厂送货单》载明的电话号码与伟聪玻璃厂注册工商登记的电话一致、载明的被诉侵权产品信息与宣传册载明的产品信息相对应。

综上，刘仿联提供的证据足以证实伟聪玻璃厂销售、许诺销售被诉侵权产品，伟聪玻璃厂在答辩意见中对此亦予以确认，故一审法院认定伟聪玻璃厂实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于伟聪玻璃厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为问题，虽然被诉侵权产品没有生产者信息，但从伟聪玻璃厂经营场所处所取得的名片、送货单均载明相同的厂址，且宣传册的公司简介信息表明伟聪玻璃厂具有生产能力，该宣传册上亦载有与被诉侵权产品相同的图片和信息，结合伟聪玻璃厂的经营范围为玻璃开介，刘仿联提供的证据足以证实伟聪玻璃厂制造被诉侵权产品，伟聪玻璃厂在答辩意见中对此亦予以确认，一审法院认定伟聪玻璃厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

伟聪玻璃厂称被诉侵权设计系其自行设计且宣传册的形成时间早于涉案专利授权日并提供了设计底稿、销售单予以佐证，但该设计底稿、宣传册无形成时间，伟聪玻璃厂亦无举证证明宣传册的对外公开时间早于涉案专利申请日，更何况伟聪玻璃厂所述宣传册的印刷使用时间早于涉案专利公告授权日而并非申请日，不符合现有设计抗辩的法定条件，且该设计底稿设计与被诉侵权设计无法完全对应、销售单时间亦晚于刘仿联公证购买的时间，故对于伟聪玻璃厂提出该项抗辩，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失，且上述方式可以单独适用，也可以合并适用。

伟聪玻璃厂实施了制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品的行为，侵害了刘仿联的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

刘仿联要求伟聪玻璃厂停止制造、销售、许诺销售行为的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，刘仿联因侵权行为导致的实际损失或伟聪玻璃厂的侵权获利均不能确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，伟聪玻璃厂为个体户经营，其实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，侵权产品的销售价格，以及刘仿联为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定伟聪玻璃厂赔偿刘仿联经济损失及合理开支共40000元。

刘仿联超出该部分数额的诉请，一审法院不予支持。

赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，刘仿联未举证证明因伟聪玻璃厂的行为造成其人格利益受损，一审法院对其要求伟聪玻璃厂赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、伟聪玻璃厂于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯刘仿联专利号为ＺＬ20163038××××.3、名称为“晶皇玻璃（12）”的外观设计专利权的产品；

二、伟聪玻璃厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘仿联经济损失及合理维权费用共40000元；

三、驳回刘仿联的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1111元，由刘仿联负担131元，伟聪玻璃厂负担980元（该受理费已由刘仿联预交，一审法院不作退回，其同意伟聪玻璃厂应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审中，伟聪玻璃厂和刘仿联均未提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据伟聪玻璃厂的上诉请求和理由以及刘仿联的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；

二、伟聪玻璃厂有无实施相关专利侵权行为；

三、伟聪玻璃厂的合法来源抗辩是否成立；

四、一审判决的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

被诉侵权产品与本案专利均是玻璃门，二者属于同类产品，可进行比对。

将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行整体观察，综合比对，二者在整体形状、主视图矩形边框被四横一竖线条分割的图案以及中间两头尖中间鼓的图案等主要设计上均相同，二者仅在外框和小圆内的图案上有细微差别，该差别对整体视觉效果并不构成实质性影响，一审法院认定被诉侵权产品与本案专利的外观设计构成相近似并无不当。

伟聪玻璃厂关于被诉侵权产品不落入本案专利保护范围的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

二、关于伟聪玻璃厂有无实施相关专利侵权行为的问题。

伟聪玻璃厂承认其有许诺销售被诉侵权产品的行为；

根据刘仿联提交的公证书记载，被诉侵权产品的销售者为“佛山伟聪艺玻”“伟聪玻璃工艺厂”，字号与伟聪玻璃厂相同，公证书保全的订金收据、送货单等记载的信息与伟聪玻璃厂相对应，一审法院据此认定被诉侵权产品系伟聪玻璃厂销售并无不当。

对于有无制造的问题，涉案公证书保全的宣传册上称伟聪玻璃厂为集开发、生产为一体的生产性企业，保全的的名片、送货单等均载有相同厂址，而伟聪玻璃厂的工商登记营业范围为玻璃开介，具备制造的能力，一审法院据此推定伟聪玻璃厂制造被诉侵权产品亦无不当。

因此，伟聪玻璃厂未经许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，已经构成对涉案专利权的侵犯。

伟聪玻璃厂称其没有制造、销售被诉侵权产品的上诉意见依据不足，其称许诺销售不构成专利侵权的上诉意见与法律规定不符，本院均不予采纳。

三、关于伟聪玻璃厂的现有设计抗辩是否成立的问题。

刘仿联在一审中提交《中天艺玻销售单》拟证明被诉侵权产品合法来源于他人，经查，该销售单为单方出具的单据，没有发票等证据相佐证，无法确认真实性；

其记载的商品名称及设计仅为玻璃贴片，不能与本案被诉侵权产品形成对应关系；

其记载的销售时间晚于本案被诉侵权产品的销售时间。

故以上证据不足以证明被诉侵权产品的来源，伟聪玻璃厂据此主张合法来源抗辩依据不足，本院不予采纳。

四、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于没有证据证明刘仿联因被侵权遭受的损失或者伟聪玻璃厂因侵权获得的利益，故一审法院参考本案专利的类别、侵权行为的性质和情节、刘仿联为维权支出的合理费用等情况酌情判决本案的赔偿数额并无不当。

其酌情确定的数额在法律规定的范围之内，亦合理适当。

伟聪玻璃厂认为一审判决的赔偿数额错误但并未提供证据予以证明，其上诉意见本院不予采纳。

综上所述，伟聪玻璃厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人佛山市南海区罗村伟聪玻璃工艺厂负担。

本判决为终审判决。