文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民初1045号原告：四川仁众投资管理有限公司,住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：周珩，江苏鼎助律师事务所律师。

被告：姑苏区海里捞品海鲜自助火锅店，经营地江苏省苏州市阊胥路365号二楼。

经营者：周勇，男，1969年10月27日生，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：薛丹，江苏陈全兴律师事务所律师。

原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众投资公司）与被告姑苏区海里捞品海鲜自助火锅店（以下简称海里捞品海鲜火锅店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年8月28日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月3日公开开庭进行了审理。

原告仁众投资公司委托诉讼代理人周珩、被告海里捞品海鲜火锅店委托诉讼代理人薛丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告仁众投资公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告海里捞品海鲜火锅店：1、立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除突出使用“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2、停止以“小龙坎”名义对外进行虚假宣传；

3、在《姑苏日报》《扬子晚报》上进行书面道歉，消除影响，费用由被告承担；

4、赔偿原告经济损失20万元；

5、支付原告维权支出的合理开支5028元；

6、本案的诉讼费用由被告承担。

仁众投资公司当庭确认，放弃第二项和第三项诉讼请求，放弃主张对被告不正当竞争行为的诉请。

事实和理由：原告成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围为一般经营项目、商务服务业。

主要从事餐饮业投资，旗下拥有“小龙坎”等多个餐饮品牌。

原告2017年6月21日取得注册证号为18096479号、核定服务项目为43类的“小龙坎”注册商标。

原告授权“成都小龙坎餐饮管理有限公司”（以下简称“小龙坎公司”）负责品牌运营和招商加盟管理。

因“小龙坎”采用高品质食材及独特的底料工艺，且原告坚持通过各类网络平台、电台媒体、展会等渠道对“小龙坎”品牌做了大量广泛持续的推广，“小龙坎”商标长期享有广泛的知名度，在行业内连续多年获取了众多奖项。

迄今为止，原告拥有春熙、盐市口等分布在成都各区的12家门店，且全国签约加盟店上百家，“小龙坎”注册商标具有较高的知名度。

被告未经原告许可即擅自在店招、装潢及宣传资料上使用与原告“小龙坎”注册商标相同或高度近似的标识，侵犯了原告的商标专用权。

被告在知悉“小龙坎”品牌已获社会广泛认可，非但不避让还故意将“小龙坎”做成店招，在店内装潢装修、餐具、宣传页等多处使用，主观上具有攀附“小龙坎”品牌声誉的故意。

为维护原告合法权益，故诉至本院，请求判如所请。

被告海里捞品海鲜火锅店辩称，1、被告使用的是“味在小龙坎”商标，该商标正在国家商标局注册商标审核过程中，该商标与原告的“小龍坎”商标不存在相似或者导致消费者混淆的情形。

2、目前涉案商标正处于无效宣告审查中，对原告商标申请无效宣告的案件有十几件。

原告商标单以重庆一街道地点作为其商标，明显缺乏显著性，应被宣告无效。

3、被告对于“味在小龙坎”的使用属于正当使用。

被告与四川味在小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称味在小龙坎公司）签订了加盟技术合作协议，被告使用的就是经味在小龙坎公司授权的“味在小龙坎”商标，与原告商标区分度极大。

且原告的火锅店自营业以来被爆出一系列食品安全负面新闻，商誉受损严重，因此被告无需攀附原告的商誉。

4、原告要求被告赔偿的请求无事实与法律依据。

即便认定被告构成商标侵权，根据《商标法》第六十四条关于合法来源抗辩的规定，被告的经营模式、装潢装修等都是根据味在小龙坎公司的要求，被告主观上不存在侵权的故意，可以参照适用合法来源抗辩的规定，免除被告的赔偿责任。

综上，被告的所有行为均是正当行使权利的行为，没有对他人产生任何权益的侵害，请求驳回原告诉请。

结合当事人诉辩主张及当庭陈述，本案争议焦点为：1、海里捞品海鲜火锅店的行为是否构成对涉案商标权的侵犯；

2、如侵权成立，则侵权责任如何承担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1、仁众投资公司提交的第1组至第4组、第6组、第7组证据均为原件，且与本案有关联，故本院对证据的真实性、关联性、合法性予以认定；

2、海里捞品海鲜火锅店提供了两案外人之间的打款凭证，该打款凭证无法体现出与本案商标侵权纠纷的关联性，故对该证据的关联性不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告仁众投资公司于2015年10月19日向国家商标局申请注册“小龍坎”文字商标。

2017年6月21日，原告仁众投资公司经核准注册了第18096479号“小龍坎”商标。

核定使用商品/服务项目为第43类：自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

备办宴席；

饭店；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租。

有效期至自2017年6月21日至2027年6月20日。

2015年10月22日，原告仁众投资公司出具“企业关联关系及‘小龙坎’商标实际使用说明”。

内容为原告与小龙坎公司为关联公司，“小龙坎”商标是原告与小龙坎公司共同打造的老火锅品牌，原告授权给小龙坎公司使用，小龙坎公司为“小龙坎”商标实际使用人。

在“小龙坎”商标核准注册前，“小龙坎”商标已经由原告许可小龙坎公司使用。

原告与小龙坎公司签订了《商标许可使用合同》，约定原告将注册申请的第18096479号“小龙坎”商标许可小龙坎餐饮管理有限公司使用，许可方式为普通许可，许可期限为2015年10月22日至2025年10月21日。

2018年1月11日，小龙坎公司与案外人罗送签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在广西省。

2018年1月10日，小龙坎公司与案外人石海洋签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在湖北省。

小龙坎公司与案外人张庭赫签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为30万元，经营期限5年，加盟店地址在内蒙古自治区赤峰市。

2018年3月15日，小龙坎公司与案外人黄榕华签订的《小龙坎加盟合同》显示，加盟费为40万元，经营期限5年，加盟店地址在广东省。

上述加盟合同中均约定了在合同履行期内被特许人按照100元/桌/月的标准向特许人支付特许金。

2016年以来，原告先后在“成都范儿”微信公众号、成都商报新媒体平台、《江湖宝典·吃在中国50城》电视美食节目、成都广播电视台2016跨年直播晚会和新浪微博上宣传“小龙坎”火锅。

原告与小龙坎公司出具证明，证明成都地区“小龙坎”火锅直营店数量为12家。

据原告提交的加盟合同的公证书显示，原告加盟店现有600余家。

自开业经营以来，原告的“小龙坎”火锅品牌荣获了包括2014年年度大众点评最佳餐厅、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”、2016支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌、中国餐饮金玺奖评选委员会授予的2017最具人气新锐品牌等诸多荣誉和奖项。

2018年5月16日，原告委托诉讼代理人周珩向苏州市中新公证处申请保全证据公证。

2018年5月19日，苏州市中新公证处的公证员和公证工作人员詹贞珍和原告的另一委托代理人吴哲强来到位于苏州市××区××路老阊门金店二楼的“小龙坎火锅”。

随后公证员、公证工作人员和吴哲强进入该店进行消费，在消费过程中公证员对该店铺的周边情况、门楣、内部装修、店铺营业资质、订餐名片、菜单、餐具等拍摄了照片共二十二张，在公证员的陪同下，吴哲强在该店铺取得了预定账单和金额为448元的增值税专用发票各一张。

据此，公证处于2018年5月31日出具了（2018）苏中证经内字第568号公证书。

根据上述公证书的内容显示，被告门头使用了红色“小龙坎”汉字，在店招处使用了标识；

在店内的海报、餐桌、宣传页、菜谱、餐具、筷筒、代金券、名片、调料瓶等处或使用了红色“小龙坎”标识，或单独使用了“小龍坎”标识，或使用了标识。

2018年5月19日，仁众投资公司的委托代理人吴哲强向苏州市中新公证处对相关网页内容进行保全证据公证。

在公证员和公证工作人员的监督下，对大众点评中有关于被告店铺的内容进行了公证。

网友点评中显示有21条中评、8条差评和107条好评。

点评内容中有“石路新开的一家小龙坎，同事安利过来的尝尝鲜，然后比较失望”、“这家和小龙坎不是同一家，很容易让人误解”等内容。

另查明，海里捞品海鲜火锅店系个体工商户，成立于2013年12月10日，经营者周勇，经营范围为饭馆，中餐类制售（含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食海产品），资金数额50万元。

再查明，仁众投资公司诉讼中提交涉案公证费发票4080元，公证就餐取证费448元。

本院认为，关于争议焦点一，原告仁众投资公司是涉案商标的注册人，原告对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告主要经营餐饮服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

被告在门头及名片、代金券等处使用了“小龙坎”汉字，与原告商标“小龍坎”虽然在字形上存在差异，但是基于两者字音、字义、字数均相同，且“龙”字的使用上存在繁体和简体的差异，故两者仍然构成近似。

被告在店内餐桌等处使用“小龍坎”汉字，仅仅与原告商标“小龍坎”在字形、排列方式上稍有差异，两者构成近似。

被告在店招、餐具、店内海报等处使用标识，该标识中“小龍坎”三字明显比“味在”二字字体大很多，该标识与原告的“小龍坎”商标亦构成近似。

在被告使用的上述三个标识与涉案商标近似的情况下，考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度，相关公众不易区分和辨别，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

被告抗辩其系正当使用“味在小龙坎”商标，“味在小龙坎”商标与涉案商标区别很大，不构成侵权。

对此，本院认为，被告在经营过程中不仅使用了标识，还直接使用了“小龙坎”和“小龍坎”标识，且其并未规范使用“味在小龙坎”，而是突出“小龍坎”字样，使得其主张的“味在小龙坎”标识与涉案商标构成近似，容易导致相关公众的混淆和误认。

故被告主张其不侵权的理由不能成立，本院不予支持。

因此，被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为。

关于争议焦点二，被告行为构成商标侵权，应当立即停止对原告注册商标专用权的侵害，并承担相应的赔偿责任。

关于赔偿数额，原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

故本院综合考虑原告商标的声誉和知名度、原告提供的加盟合同显示的加盟费及对应的经营期限、被告持续经营的时间、经营地点及规模等因素酌情确定原告的经济损失和合理支出为70000元。

鉴于原告自愿放弃主张对被告构成不正当竞争行为的诉请以及书面道歉的诉请，该放弃系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利，不违反法律规定，应予准许，故本院对该部分诉请不再理涉。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告姑苏区海里捞品海鲜自助火锅店立即停止侵害第18096479号注册商标专用权的行为；

二、被告姑苏区海里捞品海鲜自助火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及合理支出共计70000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4375元，由被告姑苏区海里捞品海鲜自助火锅店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审 判 长　庄敬重审 判 员　任小明审 判 员　浦智华二〇一九年一月十四日法官助理　徐飞云书 记 员　石敬瑀附：本判决适用的法律条文1．《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……2．《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

3．《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。