广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0402民初7025号原告：河南省南街村（集团）有限公司，住所地：河南省临颍县南街村，统一社会信用代码：×××67D。

法定代表人：王宏斌，董事长。

委托代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师。

委托代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。

被告：珠海佳霖食品有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区三灶镇安基中路3号厂房—1、2楼，统一社会信用代码：×××19B。

法定代表人：黄树杰，总经理。

委托代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。

原告河南省南街村（集团）有限公司诉被告珠海佳霖食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月21日公开开庭对本案进行了审理。

原告委托代理人刘阳、常耀旭，被告委托代理人李久禄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵害原告“南德”商标专用权的行为；

2.判令被告停止侵害原告有一定影响的商品（南德调味料）名称、包装、装潢的不正当竞争行为；

3.判令被告在全国性媒体上公开发表书面道歉声明，并消除影响；

4.判令被告赔偿原告损失及合理开支150000元；

5.本案的诉讼费用全部由被告承担。

事实和理由：原告是由南街村创建的集体经济实体，其“南街村”商标也被国家工商总局商标局于2004年11月12日认定为中国驰名商标，且享有“南德及图”的商标权、美术作品“南德调味料包装装潢”的著作权及该包装袋（调味料）的外观设计专利权。

二十多年来，经原告精心经营，其产品“南德调味料”因物美价廉深受广大消费者喜爱，产品销往全国各地。

原告生产的南德调味料在市场中享有很高的知名度和信誉度，且该商品特有的包装、装潢和名称“南德调味料”也在广大消费者中被广泛熟知。

近期原告发现被告大肆生产、销售与原告商品（南德调味料）名称及包装、装潢近似的“佳霖南德调味料”。

被告作为同类产品生产销售商，在明知原告享有权利的情况下，仍生产、销售与原告有影响力商品相混淆的产品，造成了消费者的误认，该行为明显是利用原告商品的影响力和市场价值进行的不正当竞争，同时亦侵犯了原告的商标专用权。

被告的侵权行为不仅影响了原告产品的正常销售，也对原告的声誉造成了极坏的影响。

为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请！

被告辩称：一、被告依法享有第19295496号“佳霖南德”注册商标专用权，该注册商标核定使用的商品类别包括涉案产品在内的“调味品”，不构成对原告商标权的侵犯，原告关于侵犯其商标的诉讼请求依法不属于民事案件受理的范围。

被告于2016年3月14日向国家商标局提交“佳霖南德”商标注册申请，2017年1月20日获得初审公告，注册商标专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日，核定使用商品类别包括涉案产品在内的“调味品”等，被告取得注册商标专用权后，依法注册商标样式和核定的商品范围使用该注册商标，从未有超出商品范围或者拆分、组合等不规范使用商标的行为。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法相关规定，告知原告向有关行政主管部门申请解决。

二、原告商品不具备“有一定影响力”，其主张权利的包装、装潢不属于有一定影响力的商品包装、装潢。

（一）原告证据不能证明使用涉案包装、装潢的商品具有一定影响力。

1.从销售时间上看，原告没有提交证据证明其对于使用涉案包装、装潢的调味品的具有持续性的使用，持续性的销售。

与此相反的是，原告同种类商品反而使用了多种包装、装潢，淘宝商城至今仍然在公开销售来源于原告的多种包装装潢的调味料，由此可见原告所主张权利的包装、装潢并非其在涉案种类商品所特有。

2.从销售区域上看，原告的证据不足以证明使用涉案包装、装潢的调味品的销售区域遍及全国范围内或者在被告主要销售区域有占有一定的市场份额。

3.从销售额上看，原告提交了《销售公司逐月完成情况统计表》，然而该统计与涉案产品不具有关联性。

首先统计销售统计针对的主体与本案不具有关联性，涉案产品的制造商为河南省南街村（集团）有限公司调味品分公司，统计表针对的主体却是河南省南街村（集团）方便食品公司销售公司；

其次，统计表没有任何关于使用涉案包装、装潢的商品的统计明细，无法指向统计数据与使用涉案包装、装潢的商品具有关联性；

再次，该统计表为被告关联公司单方面制作，并非通过第三方审计机构审计，数据的真实性、客观性存疑。

4.从商品宣传上看，原告仅仅提交了2018年2月5日开具的广告费发票（且经在国家税务局网站查询，未能找到相应的验证记录），没有相应的广告服务合同，亦没有与使用涉案包装、装潢的商品有关联的广告宣传内容，鉴于南街村的产品众多，无法证实广告宣传与使用涉案包装、装潢的商品具有关联，更不能证实被告对使用涉案包装、装潢的商品有持续性、广泛性以及一定力度的宣传。

综上，原告没有完成关于使用涉案包装、装潢的商品具有一定影响力的举证责任，其应当承担举证不能的法律后果。

（二）原告证据不能证明涉案商品的包装、装潢与其建立一对一的对应关系，使相关普通公众在看到涉案包装、装潢时便联想到商品来源于原告或者与原告具有关联。

1.涉案产品属于复合调味品，原告提供的证据显示，原告生产的复合调味品种类繁多，且不同产品使用的包装、装潢的风格差异较大，在其情形下相关公众难以凭借商品包装、装潢便联想到商品来源于原告或者与原告具有关联。

2.原告证据仅能证明其对涉案包装、装潢有实际使用，但不能证明其对涉案包装、装潢有持续性的使用，三、被诉侵权商品包装、装潢与原告主张权利的包装、装潢既不构成相同，也不构成近似。

（一）从两者包装、装潢的正面来看，两者存在较为明显的差异。

1.主要装饰元素的构图和颜色存在明显差异：a.原告主张权利的装潢中间呈圆形的脑髓状，颜色为金黄色，被诉装潢的中间构图由大蒜头、桂皮、八角、茴香、辣椒、花椒等香料和调料聚集成近似圆形图案，颜色为橙色；

b.原告主张权利的包装袋装潢的正中间为一竖条状，上下两端的中部凸出，整体呈现为一定规则的六边形，颜色呈西柚红；

被诉侵权包装装潢的正中间为一竖条状，竖条内大幅度标注有被告注册商标——佳霖南德，上下两端呈祥云图案，颜色为淡红色；

2.包装上附加的文字存在显著差异，原告主张权利的包装袋的左上角标注“南街村及图”商标，右上角为“南德及图”商标，中间装饰条标注“南德”和“传统风味”，左下角用橙色椭圆方框标注“麻辣珍味”，以及一个银色反光圆形标识，底部为“河南省南街村（集团）有限公司调味品分公司”；

被诉侵权包装装潢左上角为“佳霖及图”注册商标，右上角为广东省名牌产品标示，中部祥云状装饰条大幅度标注有“佳霖南德”商标，商标左侧标注文字“【鲜味升级版】”，左下角无任何文字标注，底部标注“净含量：120g”。

（二）从两者包装、装潢的背面来看，两者存在非常明显的差异：原告主张权利的包装装潢以白底为背景底色，配以双重橙色长方形方框线，方框内以两栏内容列明产品说明的详细内容；

被诉侵权包装装潢以暗红色为背景底色，中间构图由大蒜头、桂皮、八角、茴香、辣椒、花椒等香料和调料聚集成近似圆形图案，其上覆盖有淡红色圆形，圆形的外顶部为被告的“佳霖”商标图案，圆形的上部布有装饰性的烹饪菜肴，圆形的下部列明产品说明的详细内容。

综上，以相关公众的一般判断力，通过以整体比对，综合判断，从两者包装、装潢的正面和背面来看，两者均存在明显的差异，被诉侵权商品包装、装潢与原告主张权利的包装、装潢既不构成相同，也不构成近似。

四、被诉侵权商品包装、装潢不会对原告主张权利的包装、装潢构成混淆误认。

（一）被诉侵权包装、装潢的正面的突出位置显示了被告的“佳霖”“佳霖南德”等注册商标，该文字及图商标构成被诉侵权包装、装潢的重要组成部分，商标作为直接具有区分商品来源的功能的标识，被诉侵权包装装潢显示的商标为“佳霖及图”以及“佳霖南德”，与原告的“南街村及图”以及“南德”存在显示区别，相关公众在看到包装、装潢不会造成相关公众误认商品来源于原告。

（二）被诉侵权商品包装、装潢与原告主张权利的包装、装潢存在显著差别，主要装饰元素的构图和颜色存在明显差异，此外在包装上附加的文字存在显著差异，而两者关于背面的包装、装潢更是完全不同，背面的差异包括颜色、构图、图案、文字，当消费者看到商品背面时，完全不会对两者产品混淆误认。

五、退一步讲，即便被诉侵权商品包装、装潢不会对原告主张权利的包装、装潢构成近似，鉴于原被告分处一南一北，两者在不同地域使用包装、装潢，而被告对被诉侵权商品包装、装潢是善意的，被诉侵权商品包装、装潢与原告主张权利的包装、装潢可以并存，不会对相关公众造成混淆误认。

（一）被诉侵权商品包装装潢系被告向案外主体广州市回归线包装设计有限公司设计，被诉侵权商品包装、装潢并非由被告恶意抄袭原告的包装装潢设计，被告对于被诉侵权商品包装、装潢的使用是善意的。

（二）被告创建于1992年，注册地址位于广东省，被告自成立以来专注于集食品调味料的研发、生产与销售为一体的专业食品调味料企业，由于身处珠三角，被告所生产的调料品口味偏重粤式，因此逐渐成为在珠三角具有一定知名度的食品调味料公司；

与此同时，原告注册地位于中原××××河南省，根据原告提交的销量统计，原告产品在河南省本地的销售量远大于其在其他地区的销售，两者在不同地域使用包装、装潢。

综上所述，关于商品名称，被诉侵权商品的名称系被告享有注册商标专用权的商品名称，不构成对原告专利的侵权；

关于包装装潢，原告主张权利的商品具有一定影响力，该商品的包装装潢不属于有一定影响力的商品包装装潢，且被诉侵权商品包装装潢与其既不构成相同也不构成近似，被诉侵权商品对原告商品不会造成相关公众的混淆误认，请求合议庭驳回原告全部诉讼请求。

原告提交了如下证据：1.原告公司简介、《证明》《关于启用河南南德（集团）有限公司名称的通知》；

2.第938588号《商标注册证》；

3.16-11-2014-F-334号《作品登记证书》；

4.第2839455号《外观设计专利证书》；

5.第8917221号《商标注册证》、“南德”商标查询信息；

6.豫工商字（1999）第58号文件；

7.23份“荣誉证书”；

8.2015-2017年“南德”调味料销售报表；

9.22份《产品经销合同》；

10.广告宣传视频及图片资料；

11.《广告业务发布合同》、广告费发票；

12.“南德”调味料产品包装袋及外包装设计图的历史沿革；

13.“南德”“南德调味料”“佳霖南德”的淘宝网及京东网页截图、“南德调味料”“佳霖南德调味料”的360搜索、搜狗搜索、百度搜索网页截图；

14.（2017）津和平证经字第2809号公证书及封存的侵权实物、原告所生产的“南德”调味料实物；

15.公证费发票、差旅费票据。

被告提交了如下证据：1.第19295496号商标注册公示信息；

2.《第19295496号“佳霖南德”商标准予注册的决定》；

3.第11569144号商品注册公示信息；

4.商标使用许可备案通知书；

5.外包装委托设计收费清单；

6.外包装委托设计付款凭证；

7.外包装委托设计图样；

8.企业注册登记信息；

9.原告同种类产品公开销售页面；

10.“佳霖南德”调味料外包装设计的证明。

经审理查明，第938588号“南德及图”注册商标核定使用商品为第30类面粉、方便面、挂面、锅巴、龙须面、冷面、膨化食品、豆制品、可可粉、面包、糕点、糖、糖果、南糖、巧克力果棒、蜂蜜、冰淇淋、冰糕、果汁饮料、酱油、醋、嫩肉粉、味精、沙司、酱等调味品。

注册有效期限自1997年1月28日，经续展至2027年1月27日。

1997年12月28日，原告经受让取得该商标的专用权。

第8917221号“南德”注册商标核定使用商品为第30类方便面、面条、饼干、糕点、面粉、谷类制品、锅巴、豆粉、粉丝（条）、冰淇淋、酱油、醋、调味料、五香粉、调味酱、鸡精、糖果、非医用营养粉、调味品。

注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。

注册人也是原告。

原告企业本身及“南街村”“南德”等商标具有一定的影响力。

原告将其“南街村”“南德”牌调味品销往各地。

原告对其品牌进行了广告宣传。

另查明，被告申请注册的第19295496号“佳霖南德”注册商标核定使用商品为第30类调味品、酱油、味精、醋、食用冰、谷类制品、食用淀粉、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、除香精油外的食物用调味品、家用嫩肉剂等。

专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日。

2018年7月13日，国家工商总局商标局对以原告作为商标异议人、第19295496号“佳霖南德”注册商标为标的的商标异议作出决定，认为双方商标差异较大、被告恶意抢注商标缺乏事实依据，对第19295496号“佳霖南德”商标准许注册。

第11569144号“佳霖及图”注册商标核定使用商品为第30类调味品、谷类制品、酱油、酵母、咖啡调味香料（调味品）、面包屑、食品用糖蜜、食品用香料（不包括含醚香料和香精油）、食用淀粉、糖等。

专用权有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。

该注册商标的申请人黄树杰将该商标许可被告使用并在国家工商总局商标局进行了备案。

还查明，2017年11月13日原告申请天津市和平公证处对其代理人在天津市塘沽区东江路天津金元宝滨海农产品交易市场的“泽斌商贸”商铺购买两包调味料的过程进行了公证。

原告为此支付了公证费1540元。

公证购买的两包调味料的外包装正面为：中间竖立突出大字体“佳霖南德”，其底部为各种香料排列成圆形。

包装顶部为彩色钢琴键，左上角为“佳霖及图”商标，右上角为“广东名牌”图案。

右下角为“麻辣调味料”字样。

整体以金黄二色为主。

原告提交自身生产的调味料的外包装正面为：中间竖立突出手写体“南德”，其底部为类脑髓物排列成圆形。

包装顶部为彩色钢琴键（带字母），左上角为“南街村”商标，右上角为“南德及图”商标。

右下角为“珍品调味料”字样。

整体以黄、棕二色为主。

二者的外包装背面完全不同。

原告的调味料外包装于2014年7月3日由河南省版权学会进行作品登记，16-11-2014-F-334号《作品登记证书》载明首次创作时间为1995年12月30日，首次发表时间为1996年1月4日。

原告还为该外包装申请了外观设计专利。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。

原告是第938588号“南德及图”、第8917221号“南德”注册商标的专用权人，被告是第19295496号“佳霖南德”注册商标的专用权人。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管部门申请解决。

据此，被告在其生产的调味品上使用“佳霖南德”商标的行为，是否侵害原告第938588号“南德及图”、第8917221号“南德”注册商标的专用权，不属于人民法院审理的范围，本院对此不予审查。

原告应另循法律途径解决。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本案中，关于原告所主张的商品名称“南德调味料”，系由“南德”商标与“调味料”共同构成，后者为商品种类，不具有显著含义，前者已被原告注册为商标。

注册商标“南德”并不因增加“调味料”三字，而由商标法保护范围再次纳入到反不正当竞争法的保护之中。

因此，原告主张的商品名称“南德调味料”，属于《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款规定的除外情形，不具备有异于其注册商标的区别商品来源的特定含义，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的范畴。

本院对原告要求被告停止侵害其商品名称“南德调味料”的诉讼请求不予支持。

关于商品外包装，虽然原告提交了大量证据证明原告企业本身、“南街村”及“南德调味料”具有一定的影响力，但本院考虑到以下事实：1.原告提交的“荣誉证书”、销售报表、经销合同、广告合同等证据中均未涉及原告的商品包装；

2.原告提交的图片资料中均同时出现“南德调味料”的多种包装，且未突出涉案包装；

3.原告提交的视频、图片资料中更加突出“南街村”及“南德”商标。

因此本院认定，原告的证据不能证明其主张的调味料外包装已具备了独立于其注册商标的区分商品来源的功能，不能仅凭外包装即识别商品来源。

即使原告对该包装进行了著作权登记、申请外观设计专利，但与其商品包装的影响力并无直接联系。

此外，被告在其商品包装上突出使用的“佳霖南德”注册商标，以及“佳霖及图”商标、“广东名牌”等标识，均与原告不同。

原被告双方的包装虽有相似但并不足以引人误认为相同的商品来源。

现有证据不能证明被告使用的商品外包装构成混淆行为。

原告若主张著作权或专利权，应另行诉讼解决。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三款之规定，判决如下：驳回原告河南省南街村（集团）有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费3300元，由原告河南省南街村（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。