江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏01刑终375号原公诉机关南京市建邺区人民检察院。

上诉人（原审被告人）钟山，男，1984年7月16日出生，比格大帝淘宝店铺店主，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月31日被刑事拘留,2017年9月28日被取保候审，2018年4月26日被逮捕。

辩护人杨东，江苏法住律师事务所律师。

辩护人郜洁，江苏法住律师事务所（实习）律师。

原审被告人邹虹，女，1989年12月16日出生，比格大帝淘宝店铺店主，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月31日被取保候审。

原审被告人唐建军，男，1981年7月20日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月31日被刑事拘留，2017年9月28日被取保候审。

原审被告人冯金健，男，1984年11月17日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月31日被刑事拘留，2017年9月28日被取保候审。

原审被告人钟靖宜，女，1992年8月27日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月31日被取保候审。

原审被告人吴梦佳，女，1989年11月27日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住上海市青浦区。

曾因犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年11月20日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币25000元。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月10日被取保候审，2018年3月29日被逮捕，于2018年11月28日被取保候审。

原审被告人张佳芬，女，1990年5月3日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住上海市青浦区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月10日被取保候审。

原审被告人戴佳昕，女，1997年4月14日出生，比格大帝淘宝店铺员工，住浙江省金华市婺城区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月10日被取保候审。

南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人钟山、邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年4月26日作出(2018)苏0105刑初14号刑事判决。

原审被告人钟山不服，提出上诉。

本院于2018年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月7日移送江苏省南京市人民检察院审查，并于同年7月31日公开开庭进行了审理。

南京市人民检察院指派检察员马春燕、邵梅出庭履行职务，上诉人钟山及其辩护人杨东，原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕到庭参加诉讼。

后又于同年12月11日进行补充质证，上诉人钟山及其辩护人杨东，南京市人民检察院指派检察员马春燕、邵梅出庭履行职务。

现已审理终结。

原审判决认定，2017年2月以来，被告人钟山、邹虹以淘宝店铺“比格大帝”等为销售平台，雇佣被告人唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕，在未经“GUCCI”和“YSL”商标注册权人授权的情况下，销售假冒“GUCCI”“YSL”品牌注册商标的服饰。

被告人钟山通过购买“GUCCI”和“YSL”品牌正品服饰作为样品，对正品服饰面料、工艺进行研究后，购买相仿面料、领口标、水洗标、吊牌等委托他人进行仿制，并制定产销计划、招募管理员工、淘宝店铺运营等；

被告人邹虹负责资金管理、员工工资发放、售后管理等；

被告人唐建军负责原材料配送、运输、以及假冒“GUCCI”“YSL”品牌服饰的发货等；

被告人冯金健负责提供假冒“GUCCI”“YSL”品牌服饰储存仓库以及网络销售退换货统计等，被告人钟靖宜负责假冒“GUCCI”“YSL”品牌服饰的销售统计、订单分配、发货快递单打印等；

被告人吴梦佳、张佳芬、戴佳昕负责担任销售假冒“GUCCI”“YSL”品牌服饰的淘宝客服。

具体事实如下：1.2017年2月13日至4月19日，被告人钟山、邹虹等人通过淘宝网店销售假冒的标有“GUCCI”品牌注册商标的卫衣332件，销售额共计人民币110867.6元。

2.2017年5月5日至5月10日，被告人钟山、邹虹等人通过淘宝网店销售假冒的标有“GUCCI”品牌注册商标的短裤291件，销售额共计人民币88053.5元。

3.2017年5月8日至5月18日，被告人钟山、邹虹等人通过淘宝网店销售假冒的标有“SAINTLAURENT”品牌注册商标的夹克衫172件，销售额共计人民币104442元。

经鉴定，上述涉案服饰均为假冒注册商标的产品。

另查明，“GUCCI”商标注册人为古乔古希股份公司，续展注册有效期限至2023年5月14日。

“SAINTLAURENT”商标注册人为伊夫圣洛朗股份公司，注册有效期限至2025年1月6日。

再查明，2017年8月30日，被告人钟山、邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜被抓获归案；

2017年11月7日，被告人吴佳梦自动投案；

2017年11月8日，被告人张佳芬自动投案；

2017年11月9日，被告人戴佳昕自动投案；

八名被告人到案后均如实供述了上述案件事实。

原审法院认为，被告人钟山、邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕相互协作，共同销售假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且属共同犯罪。

公诉机关指控被告人钟山、邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。

被告人钟山的辩护人认为钟山犯罪金额较小，社会危害性较小，希望判处缓刑的辩护意见，经查，被告人钟山销售假冒注册商标的商品，数额巨大，且系组织者，涉及两个驰名商标，该辩护意见与事实不相符，原审法院未予采信。

被告人冯金健的辩护人认为冯金健属于初犯、从犯，应当从轻处罚的辩护意见，与事实相符，原审法院予以采纳。

被告人吴梦佳的辩护人认为吴梦佳主观恶性较小，情节较轻，犯罪作用较小，认罪态度较好，有积极悔罪表现，建议对吴梦佳适用缓刑的辩护意见，经查，被告人吴梦佳曾侵犯知识产权被刑事处罚，现再次侵犯知识产权且构成犯罪，依法一般不适用缓刑，故原审法院对该辩护意见未予采纳。

被告人张佳芬的辩护人认为没有证据证明网上的商品是何商标，张佳芬对商标没有意识，其不知道什么是注册商标，不构成犯罪的辩护意见，经查，结合其年龄、教育程度及其本人从事淘宝客服的工作性质，理应明知销售的是假冒注册商标的商品，该辩护意见与事实不符，原审法院不予采信。

被告人钟山、邹虹在犯罪过程中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪予以处罚。

被告人唐建军、冯金健、钟靖宜、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。

被告人钟山、邹虹、唐建军、冯金健、钟靖宜归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。

被告人吴梦佳、张佳芬、戴佳昕犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述了上述案件事实，系自首，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条，第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人钟山犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。

被告人邹虹犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。

被告人冯金健犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

被告人唐建军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。

被告人钟靖宜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

被告人吴梦佳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。

被告人张佳芬犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

被告人戴佳昕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。

二、扣押在案的涉案物品予以没收。

宣判后，原审被告人钟山不服，提出上诉。

上诉人钟山及其辩护人均提出愿意通过各种方式对所涉及企业进行补偿，并且钟山的社会危害性较小，悔罪态度好，缓刑有利于钟山接受改造。

另外，钟山是家中唯一劳动力，有两名未成年孩子需要抚养，钟山已经羁押八个月以上，且其在上诉期间积极配合警方办案。

为支持其上诉理由和辩护意见，辩护人提交了钟山立功证据、社区证明等证据。

出庭履行职务检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。

但是，上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军的罪名应由销售假冒注册商标的商品罪改为假冒注册商标罪，上述三人既实施了假冒注册商标的行为，又实施了销售假冒注册商标的商品的行为，但是销售行为是生产行为的后续及延伸，且被生产行为吸收了，故原审判决认定上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军犯销售假冒注册商标的商品罪适用法律错误，应予纠正。

本院经审理查明，原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕均明知案涉“GUCCI”和“SAINTLAURENT”品牌服饰，系由上诉人钟山通过购买“GUCCI”和“SAINTLAURENT”品牌正品服饰作为样品，并比照购买相仿面料，使用与上述商标相同标识的领口标、水洗标、吊牌等委托他人进行仿制生产。

在二审审理期间，上诉人钟山提交的南京市公安局秦淮分局秦公（洪）立字〔2018〕6227号立案决定书、南京市公安局秦淮分局洪武路派出所秦公（洪）受案字〔2018〕6295号受案登记表、南京市公安局秦淮分局秦公（洪）拘字〔2018〕2123号拘留证证据，证明上诉人钟山检举揭发他人犯罪行为成立。

出庭履行职务检察员质证认为，上诉人钟山该行为查证属实，构成立功表现，可以对其从轻处罚。

本院查明的其他事实，与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，涉案注册商标经我国商标局依法核准注册，目前处于有效法律状态，受我国法律保护。

上诉人钟山未经上述商标所有权人许可，通过购买“GUCCI”和“SAINTLAURENT”品牌正品服饰作为样品，使用与上述注册商标相同标识的领口标、水洗标、吊牌等委托他人进行仿制生产的行为，系在同一种商品上使用与前述注册商标相同的商标，且情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审被告人邹虹负责资金管理、员工工资发放、售后管理，与上诉人钟山均系犯意的提起者、组织者，在犯罪活动中起主要作用系主犯。

原审被告人唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕均明知上诉人钟山的前述犯罪行为，亦知晓其参与的犯罪行为会发生危害社会的结果，但仍参与犯罪行为的实施，并放任此危害结果的发生。

与上诉人钟山实施的假冒注册商标罪犯罪行为彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪行为整体，共同实施了假冒他人注册商标的犯罪行为，构成假冒注册商标罪的共同犯罪。

但原审被告人唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕在共同犯罪过程中起次要和帮助作用，应认定为从犯。

综上，上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕为牟取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

另外，前述上诉人和原审被告人还共同销售前述假冒注册商标的商品，且情节严重，均构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

据此，一审法院仅认定上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕犯销售假冒注册商标的商品罪，定罪和适用法律有误，应予纠正。

关于上诉人钟山及其辩护人提出钟山有立功表现，请求适用缓刑等上诉理由及辩护意见。

本院认为，刑事立案决定书、受案登记表、拘留证等证据证实在二审审理期间，上诉人钟山检举揭发他人的犯罪行为经查证属实，构成法定的立功表现，可以从轻处罚。

出庭履行职务检察员针对上诉人钟山的立功表现提出的量刑意见，与本院查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。

但上诉人钟山犯罪情节特别严重，不宜适用缓刑，故对上诉人钟山及其辩护人该上诉请求及辩护意见不予采纳。

另外，本案中没有证据证明原审被告人钟静宜知晓上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕假冒注册商标的犯罪行为，但其明知其销售的商品系假冒注册商标的商品。

故一审法院认定其构成销售假冒注册商标的商品罪，定罪和适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十八条、第二百一十三条，第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十三条第一款之规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2018）苏0105刑初14号刑事判决第一项中对原审被告人钟靖宜的定罪、量刑部分和第二项；

二、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105刑初14号刑事判决第一项中对上诉人钟山、原审被告人邹虹、唐建军、冯金健、吴梦佳、张佳芬、戴佳昕的定罪和量刑部分；

三、上诉人钟山犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；

(刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月28日至2021年3月27日，罚金已预缴)四、原审被告人邹虹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已预缴)五、原审被告人唐建军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已预缴)六、原审被告人冯金健犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已预缴)七、原审被告人吴梦佳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；

(判决执行以前羁押一日折抵刑期一日，已于2018年11月28日刑满，罚金已预缴)八、原审被告人张佳芬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已预缴)九、原审被告人戴佳昕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；

(缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金已预缴)；

本判决为终审判决。