中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申858号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赵万全，男，1981年11月30日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中山新宏达日用制品有限公司。

住所地：广东省中山市民众镇新平村东成工业园****。

法定代表人：肖健生，该公司总经理。

一审被告、二审上诉人：广州祥合气模玩具实业有限公司。

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住所地：广东省广州市南沙区进港大道**** 法定代表人：赵子怀，该公司负责人。

一审被告、二审上诉人：广州市南沙区祥合气模制品厂。

住所地。

住所地：广东省广州市南沙区留新路(留东段)**(厂房A)**iv> 投资人：赵子怀，该厂负责人。

一审被告、二审上诉人：赵子怀，男，1956年6月11日出生，汉族，住四川省阆中市。

再审申请人赵万全因与被申请人中山新宏达日用制品有限公司（以下简称新宏达公司）及一审被告、二审上诉人广州祥合气模玩具实业有限公司（以下简称广州祥合公司）、广州市南沙区祥合气模制品厂（以下简称南沙祥合厂）、赵子怀侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终3144号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

赵万全申请再审称,（一）二审判决遗漏诉讼请求，未对赵万全在上诉状中提到的“根据不同的民事主体、商事主体和侵权行为主次依法分别判定”的诉讼请求作出判决。

（二）二审判决认定事实有误，认定事实依据的主要证据未经质证。

1.赵万全二审提交的企业杂志是企业对外宣传资料，其公开时间早于涉案专利申请日，故被诉侵权产品实施的是现有设计；

2.二审法院对证明本案在先设计的企业宣传册杂志的证据来源未经质证。

（三）二审判决认定事实错误。

1.新宏达公司提供其他途径搜集的图片向广州祥合公司、南沙祥合厂下单定制产品，并非按照南沙祥合厂许诺销售的产品图片下单给广州祥合公司生产被诉侵权产品，故不存在和许诺销售在先的关联关系；

2.生产销售行为发生在新宏达公司掌握南沙祥合厂疑似许诺销售的证据的18个月之后，此时许诺销售行为已经不存在，故不存在和许诺销售在先的关联关系。

（四）二审判决错误认定现有设计抗辩不成立。

赵万全二审提交证明构成现有设计抗辩的证据系经公证认证的公证书，符合证据形式要求，且其中详细列出信息检索步骤，相关检索信息无法修改，足以证明涉案专利申请日之前就已经存在相似外观设计，且新宏达公司也未提交相反证据证明该搜索结果和实际不符。

（五）被诉侵权设计与专利设计正面、侧面、后面在外观造型、图案设计、色彩搭配、可视内部结构上均明显不同，且这些不同点能产生引人瞩目的视觉效果，两者的入口造型、陡坡和斜坡爬梯的结构和外观图案都会成为消费者考虑的因素，因此被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

据此，赵万全请求本院依法重审改判，撤销二审判决，撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，本案全部诉讼费及律师费、保全费、公证费由新宏达公司承担。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.赵万全的现有设计抗辩是否成立；

3.侵权产品的制造、销售被诉行为是否系新宏达公司诱导后实施;4.二审法院是否存在漏审和未质证的问题。

（一）关于被诉侵权外观设计是否落入涉案专利权保护范围 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利为相同产品，将被诉侵权设计与专利外观设计相比对，被诉侵权设计与专利外观设计的相同之处在于均由左侧跳床和右侧滑梯两部分组成，左侧跳床均有大面积狗图案，且两圆柱形支撑柱之间的横梁均向上弯折，滑梯右侧扶手均为立体狗造型，且滑梯右侧均有一门洞。

两者的不同之处在于：主视图中，被诉侵权产品狗图案身体部分有门洞，且狗身体部分以外是透明的，而涉案专利狗图案身体部分没有门洞，且狗身体部分以外不是透明的；

后视图中，被诉侵权产品围栏处有一三角形的充气部位，而涉案专利没有；

右视图中，被诉侵权产品和涉案专利狗头仰角和前、后腿的长度、角度略有不同。

根据整体观察综合判断的原则，上述区别均属于细微区别，对整体视觉效果不产生实质性影响，二者构成近似，二审判决认定被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围并无不妥，赵万全的该项再审申请理由不能成立。

（二）关于赵万全的现有设计抗辩是否成立 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定：“对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

”本案中，新宏达公司的涉案专利申请日为2008年7月8日，故本案应适用2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）界定现有设计。

该法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

据此，本案涉案专利的现有设计应为申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用过的设计。

首先，对于赵万全主张构成现有设计的图片，因其刊载杂志属于企业宣传杂志，没有记载出版的信息和时间，并非国内外正式公开出版物，在无其他证据证明其出版或发表时间的情况下，该图片不属于涉案专利的现有设计。

其次，专利法意义上的出版物包括存在于互联网或其他在线数据库中的资料，赵万全二审提交的经公证认证的谷歌网站检索信息在证据形式上属于国外出版物，公证书记载的搜索结果显示的时间虽然早于涉案专利申请日，但公证书并未记载其进一步链接进入搜索内容，无法判断该链接对应网站的性质和内容，该证据不足以证明该图片的发布日期早于涉案专利申请日。

最后，赵万全也并未提交证据证明涉案专利设计属于在申请日前已经在国内使用过的设计，故其关于企业宣传杂志、互联网检索图片构成涉案专利的现有设计的再审申请理由不能成立。

（三）关于被诉侵权产品的制造、销售行为是否系新宏达公司诱导后实施 根据一、二审查明的事实，广州祥合公司与南沙祥合厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，新宏达公司根据许诺销售行为所涉图片与广州祥合公司签订合同，下单定制包括被诉侵权产品在内的产品，故赵万全关于制造、销售被诉侵权产品的行为系新宏达公司诱导的再审申请理由不能成立。

（四）关于二审法院是否存在漏审和未质证的问题 二审法院在判决理由部分对赵万全的上诉理由已逐一评析，并在判项部分判决“驳回上诉，维持原判”，故不存在赵万全主张的二审漏审的情形。

赵万全申请再审称，二审法院未对证明本案在先设计的证据，即企业宣传杂志的来源进行质证。

经核对赵万全及新宏达公司提交的一、二审庭审笔录。

本院查明，关于企业宣传杂志是否构成现有设计，在一审庭审中已经质证完毕。

赵万全主张的情形亦不足以证明该宣传杂志中的图片可构成涉案专利的现有设计。

故赵万全的该项再审申请理由亦不能成立。

综上，赵万全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回赵万全的再审申请。