文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终237号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：张方锐，男，1983年3月24日出生，汉族，初中文化，广东省英德市人。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年11月2日被深圳市公安局龙岗分局取保候审。

经龙岗区人民法院决定，于2018年6月14日被深圳市公安局龙岗分局执行逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人曾庆礼，广东巨航律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：何友鹉，女，1981年3月21日出生，汉族，初中文化，湖南省道县人，户籍所在地道县，拘前暂住广东省深圳市宝安区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年11月2日被深圳市公安局龙岗分局取保候审。

经龙岗区人民法院决定，于2018年10月31日被深圳市公安局龙岗分局执行逮捕。

现押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人余涛，广东众利律师事务所律师。

原审被告人：陈宏汉，男，1978年4月14日出生，汉族，初中文化，广西壮族自治区贵港市覃塘区人，户籍所在地覃塘区，拘前暂住广东省深圳市宝安区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2017年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年11月2日被深圳市公安局龙岗分局取保候审。

指定辩护人刘海舟，广东国欣律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控上诉人张方锐、上诉人何友鹉、原审被告人陈宏汉犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月6日作出（2018）粤0307刑初1396号刑事判决。

宣判后，原审被告人张方锐、何友鹉不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，第G1260501号注册商标“”、第G1135742号注册商标“”的注册人均系丹尼尔惠灵顿有限公司，核定使用商品均为第14类，包括手表带、手表、钟面、钟表仪器等，有效期分别自2015年3月11日至2025年3月11日、自2012年7月3日至2022年7月3日。

自2016年3月起，被告人张方锐购进带有“”商标标识的手表表头、手表表带等手表原材料及带有“”商标标识的手环，组织工人在位于深圳市宝安区石岩街道的窝点内组装生产假冒DW注册商标的成品手表，对外销售牟利。

2017年2月，被告人陈宏汉受雇入职，负责手表的组装及维修等售后服务。

2017年9月5日，民警接报后前往石岩街道***人才公寓抓获被告人张方锐，又在石岩街道创业路**科技园*楼窝点抓获被告人陈宏汉，并在**科技园**楼及*栋*楼查获假冒DW成品手表402块、假冒DW手环202个、假冒DW表带4500条、假冒DW表头853块及作案工具电脑等。

经核实，2017年5月2日至8月17日，被告人张方锐以“深圳市富乐奕贸易有限公司”名义在网络平台“闪电发”销售涉案假冒成品手表的金额为80559元人民币，没有手环及表头、表带的销售记录。

经统计，上述假冒成品手表的实际销售平均价格为人民币592元。

据此计算，现场查获的假冒成品手表价值共计237984元人民币；

查获的表头和表带可组合成853块成品手表，参照前述实际销售平均价格计算，其价值为504976元人民币；

上述两项共计742960元人民币。

现场查获的手环按被侵权产品的市场中间价计算，价格为87062元人民币。

被告人何友鹉自2017年1月起，自行在网上购买带有“”商标标识的手表表头、手表表带等手表原材料及带有“”商标标识的手环，雇佣工人在宝安区石岩街道**路**公寓**房内组装生产假冒DW注册商标的成品手表，连同手环等一并对外销售牟利。

2017年9月5日，民警接报后在上述地点抓获被告人何友鹉及两名工人，现场查获假冒DW成品手表128块、假冒DW表头2273块、假冒DW表带2390条、假冒DW手环575个及记录本、快递单等。

经对记录本进行统计，从2017年3月至2017年9月，被告人何友鹉共销售假冒DW成品手表6224个。

根据其微信销售聊天记录核算，成品手表的实际销售平均价格为142.9元人民币；

另外单独销售假冒DW表带6条，销售金额为164元人民币，实际销售平均价格为27.3元人民币；

销售假冒DW手环6个，销售金额为305元人民币，实际销售平均价格为人民币50.8元。

据此计算，6224块假冒成品手表的销售金额为人民币889409.6元。

按照前述实际销售平均价格计算，查获的128块成品手表价值18291.2元人民币，查获的表头和表带可组合成2273块成品手表，价值324811.7元人民币，两项共计343102.9元人民币。

现场查获的575个手环按实际销售平均价格计算，其价值为29210元人民币；

对于组合成成品手表后剩余的117条表带，按实际销售平均价格计算，价值3194.1元人民币，上述两项共计32404.1元人民币。

上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据、被告人供述与辩解和现场勘验、检查笔录及照片等证据予以证实，足以认定。

其中，北京万峰贸易有限公司出具情况说明，称其从未向新奢汇供应链（深圳）有限公司出具过授权，且两份落款“北京万峰贸易有限公司”的《授权书》系伪造，《LetterofAuthorization》亦与其收到的由被害单位出具的授权文件不一致。

上海欢尚电子商务有限公司出具情况说明，称深圳市富乐奕贸易有限公司于2016年4月入驻该公司电商平台，并于2017年9月办理完各项手续后退驻（解绑）平台；

其未与深圳市凯拓表业有限公司、深圳市时光穿梭表业有限公司签过任何协议，也未销售过该两家公司的侵权产品。

被告人张方锐供称其是深圳市凯拓表业有限公司等的实际经营人和负责人，公司负责手表的组装、加工、销售；

其2016年6月至2017年1月期间在闪电发平台销售成品手表，不单独销售表头、表带和表盘，手环是作为赠品使用；

还称其2015年通过财务记账代理公司一个王姓业务员在深圳市前海商务秘书有限公司登记注册了一个名叫“深圳市富乐奕贸易有限公司”，并用该公司在“闪电发”平台销售假冒DW的产品，公安机关在该平台调取的销售金额80559元人民币系其公司在闪电发平台的实际成交结算金额。

被告人陈宏汉供称其于2017年2月入职深圳市凯拓表业有限公司，平常的工作是组装表头和手表的返修，入职到现在大概装了三千多个表头，其知道组装的“DW”手表是假冒的。

被告人何友鹉供称其从2017年2月开始采购假冒DW牌的手表表头、表带、手表扣等零件，在宝安区石岩街道**路**公寓**房生产组装假冒DW的手表，然后通过微商的形式对外推广并出售假冒的DW手表及手环，至案发共生产、组装并销售假冒DW手表约6000个，销售总价约为72万元人民币。

被告人何友鹉的微信聊天记录反映了其销售假冒成品手表、表带和手环的数量和价格。

原审法院认为，被告人张方锐、陈宏汉、何友鹉无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

公诉机关经补充侦查后对指控的事实进行变更，原审法院也充分保障了被告人的辩护权，程序并无不当，对被告人张方锐的辩护人关于公诉机关变更起诉的异议不予采纳。

关于本案非法经营数额、销售金额或货值的计算问题，原审法院根据相关司法解释的规定，区分是否能够查清实际销售价格、标价的具体情况，分别进行统计、计算，作出相关事实认定。

被告人何友鹉对指控的成品手表销售数量不持异议，关于其实际销售价格问题，公诉机关在变更起诉决定书中对该部分进行了变更，变更为根据被告人何友鹉微信聊天记录进行认定并计算其销售金额。

原审法院认为，相关销售数量有记录本及被告人供述等证据予以证实，足以认定，而被告人微信聊天记录属电子数据证据，系事先形成，客观真实且来源合法，应予采信；

公诉机关据此认定实际销售平均价格和计算销售金额，并作出相关变更，合法有据，应予采纳。

其辩护人对销售数量的异议及关于微信聊天对象没有核实、涉及的产品没有查获和鉴定，微信聊天记录不可采信的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。

关于三被告人的行为定性问题，在案证据表明三被告人均有将假冒的表头、表带组装成成品手表并冒充DW注册商标的手表进行销售的行为，且数额巨大，该组装行为符合假冒注册商标犯罪的特征，依法应认定为构成假冒注册商标罪，而不因其组装行为技术难度低便认定为属于销售假冒注册商标的商品犯罪。

被告人及辩护人关于其将表头表带简单组合的行为仅构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。

对于现场查获的表头和表带等原材料，因简单组装后即可以作为成品手表出售，故应根据各自查获数量计算可以实际组合的成品手表套数，并按成品手表实际销售平均价格计算价值，一并计入本案非法经营数额。

组合之后多出的表带，则应根据各被告人是否单独销售的具体情况作出认定。

对于现场查获的手环，因其无需加工即可出售，相关行为则可定性为销售假冒注册商标的商品。

被告人张方锐虽然没有单独销售手环并称仅作为赠品使用或搭配销售，因该赠送行为可以增加所销售产品的附加值，因而也具有销售的行为属性，搭售则更是一种销售行为。

被告人何友鹉既组装成品手表销售，也单独销售假冒DW的表带和手环，该行为也属销售假冒注册商标的商品。

但因从被告人张方锐处查获的手环货值为人民币87062元，以及被告人何友鹉已销售表带、手环的数额和按实际销售价格计算的查获产品货值合计仅32873.1元人民币，均未达销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的犯罪数额起点，故而对该行为不予追究刑事责任。

在被告人张方锐与陈宏汉的共同犯罪中，被告人张方锐系公司的负责人，全面负责假冒手表的组装、销售，起主要作用，系主犯；

被告人陈宏汉受雇于被告人张方锐，从事组装、维修手表的工作，所起作用较小，依法应认定为从犯并给予减轻处罚。

鉴于三被告人系初犯，均可酌情从轻处罚；

被告人陈宏汉、何友鹉归案后或在法庭审理时能够如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；

被告人陈宏汉犯罪情节较轻，认罪态度较好，且主动要求缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。

对被告人陈宏汉的辩护人关于其系从犯、初犯、有悔罪表现的辩护意见予以采纳。

公诉机关出具的量刑建议部分不当，原审法院予以调整。

随案移送的假冒产品及作案工具，依法应予没收；

记录本、快递单等书证应附卷归档。

为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及在共同犯罪中的地位和所起的作用，结合其归案后的认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人张方锐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币400000元。

二、被告人陈宏汉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。

三、被告人何友鹉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币620000元。

四、随案移送的假冒DW成品手表530块、假冒DW手表表头3126个、假冒DW手环770个、假冒DW手表表带6890个、假冒DW礼品盒40个、假冒DW包装盒135个、假冒DW手提袋600个、假冒DW吊牌500个、假冒DW手表扣90个、假冒DW表盘7000个及手机1部、电脑主机4台，均予以没收处理。

一审宣判后，上诉人张方锐上诉称：一、请求将上诉人假冒注册商标罪改判为销售假冒注册商标的商品罪；

二、请求以销售假冒注册商标罪对上诉人定罪量刑，并考虑其销售未遂的量刑情节；

三、上诉人的实际销售金额为人民币80559元，一审判处罚金40万元，明显过高。

故请求二审法院查明事实，依法改判。

上诉人张方锐的辩护人提出：一、上诉人的罪名应为销售假冒注册商标的商品罪；

二、没有销售出去的商品，应为“犯罪未遂”，有减轻情节；

三，一审判处罚金过高；

四、上诉人的自我辩解，不应当认定为认罪态度不好。

请求人民法院查明事实，依法改判。

上诉人何友鹉上诉称：一、原判认定的已销售金额，依据不足；

二、现场查扣产品按照表带、表头组合的方式计入本案非法经营数额不合理；

三、上诉人的罪名应为销售假冒注册商标的商品罪；

四、罚金过重；

综上，请求人民法院查明事实，依法改判。

上诉人何友鹉的辩护人提出：原判认定的已销售假冒手表金额，事实不清，证据存疑。

该销售金额部分是从被告人何友鹉的销售记录本统计而来的，并未查获实物，其认定的假冒销售的“手表”及手表上的“商标”无法与权利人的“手表”及“商标”作比对，其他辩护意见与上诉状一致。

原审被告人陈宏汉及其辩护人认可指控的罪名，对一审认定事实和适用法律均无异议，请求维持一审判决。

本院审理查明的上诉人张方锐、何友鹉、原审被告人陈宏汉假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人张方锐、何友鹉、原审被告人陈宏汉无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人张方锐、何友鹉、原审被告人陈宏汉归案后基本能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可从轻处罚。

在张方锐与陈宏汉的共同犯罪中，上诉人张方锐系公司的负责人，起主要作用，系主犯；

原审被告人陈宏汉受雇于上诉人，所起作用较小，依法应认定为从犯并给予减轻处罚。

鉴于三人系初犯，均可酌情从轻处罚；

原审被告人陈宏汉犯罪情节较轻，认罪态度较好，且主动要求缴纳罚金，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。

关于上诉人张方锐、何友鹉及其辩护人所提本案罪名应为“销售假冒注册商标的商品罪”的上诉意见。

经查，上诉人张方锐、何友鹉未经注册商标权利人许可，雇佣他人，将带有侵害注册商标标识的表头、表带进行组装，并另配上带有侵害DW注册商标标识的包装盒、包装袋等对外销售牟利的行为，属于在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，构成假冒注册商标罪，一审定性准确，上诉人及其辩护人所提应当认定为“销售假冒注册商标的商品罪”的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。

关于上诉人张方锐及其辩护人所提现场查获的部分属于“犯罪未遂”的上诉意见，经查，现场查获的成品手表，或表头、表带，均附着有假冒DW注册商标标识，假冒注册商标的犯罪行为均已完成，上诉人张方锐及其辩护人所提现场查获的部分属于“犯罪未遂”，请求减轻处罚的上诉意见，与查明事实不符，本院不予采纳。

关于现场查获的手环，因从被告人张方锐处查获的手环货值未达销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的犯罪数额起点，故一审已经认定对该行为不予追究刑事责任。

关于上诉人何友鹉及其辩护人提出原判认定的已销售金额证据不足的上诉意见，经查，上诉人何友鹉在侦察阶段及一审期间均稳定供述其采购假冒DW牌手表的表头、表带、手表扣等零件，组装假冒DW的手表，然后通过微商的形式对外推广并出售假冒的DW手表及手环，至案发共组装并销售假冒DW手表约6000余个，上诉人何友鹉的供述与现场查获的假冒DW的成品手表、表头、表带、手环、提取的微信聊天记录及证人证言均能相互佐证，且销售记录本中记载的销售情况，亦经其一一确认，上诉人何友鹉二审翻供称销售记录本中记载的销售数字为夸大数字，与其之前供述不符，亦无事实依据，本院不予采纳。

一审法院根据上诉人张方锐、何友鹉、原审被告人陈宏汉的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人张方锐、何友鹉的量刑并无不当。

二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，故对上诉人张方锐、何友鹉请求减轻、从轻处罚的上诉请求，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　蒋　 筱　 熙审判员　王　 媛　 媛审判员　兰　 诗　 文二〇一九年三月十四日书记员　黄妙玲(兼)附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。