河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑初1号公诉机关河南省洛阳市人民检察院。

被告人牛兴龙，男，1982年2月9日出生，汉族，高中毕业，个体工商户，户籍所在地：河南省新安县，住河南省洛阳市洛龙区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年9月14日被洛阳市公安局龙门分局取保候审，于2018年10月11日被洛阳市人民检察院取保候审，于2019年1月3日经洛阳市中级人民法院批准，2019年1月4日被洛阳市公安局龙门分局逮捕。

辩护人陈红海、陈俊朋，河南闻禹律师事务所律师。

河南省洛阳市人民检察院以洛检诉刑诉[2018]50号起诉书指控被告人牛兴龙犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

洛阳市人民检察院指派检察员亢平、张嘉琦出庭支持公诉，被告人牛兴龙及辩护人陈红海、陈俊朋到庭参加诉讼。

现已审理终结。

洛阳市人民检察院指控：2017年4月底，被告人牛兴龙为牟取利益，在福建省莆田市安福市场采购一批假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“NEWBALANCE”、“FILA”、“ASICS”、“UNDERARMOUR”等注册商标的运动鞋和运动服。

2017年5月初，被告人牛兴龙在洛阳市关林市场其所经营的“洛阳市洛龙区牛兴龙体育用品商行”和“洛阳市洛龙区鑫小牛体育用品商行”两个店铺对上述物品进行销售期间，于5月12日被洛阳市工商行政管理局洛龙分局当场查获。

据统计，在上述两个店铺中当场查获的待销售的假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“NEWBALANCE”、“FILA”、“ASICS”、“UNDERARMOUR”等注册商标的运动鞋和运动服共计3400件（条、双）；

已售出的假冒注册商标的运动鞋、运动服的销售金额为11216元，违法所得5479元，尚未销售的假冒注册商标的运动鞋、运动服装金额为196004元。

2017年8月28日被告人牛兴龙被公安机关传唤到案。

针对上述指控，公诉机关分别出示了物证；

书证；

证人证言；

被告人的供述与辩解；

鉴定意见、现场检查笔录等相关材料。

公诉机关认为被告人牛兴龙以营利为目的，明知是假冒他人注册商标的商品而予以销售，销售金额为11216元，待售金额达到196004元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

被告人牛兴龙虽已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。

特提起公诉，请求依法判处。

被告人牛兴龙对其犯罪事实、罪名、数额均不持异议，其辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的被告人牛兴龙构成销售假冒注册商标的商品罪的定性以及指控的主要犯罪事实没有异议；

2、被告人具有从轻、减轻处罚情节：（1）被告人具有犯罪未遂情节，依法应当从轻或减轻处罚；

（2）被告人牛兴龙具有自首情节，可以从轻处罚；

（3）被告人牛兴龙是初犯、偶犯，归案后认罪悔罪态度好，被告人在生活和工作中一直遵纪守法，且热衷于公益事业，回馈社会，被告人牛兴龙归案后主动退赃；

3、建议对被告人牛兴龙在七个月以下有期徒刑范围内量刑，并对其宣告缓刑。

经审理查明：耐克创新有限合伙公司是第4516216号、第4581865号、第855786号商标专有权人，阿迪达斯有限公司是第3336263号、第G836756号、第3921767号商标专有权人，安德阿镆有限公司是第3463213号商标专有权人，株式会社爱世克私是第5875801号、第5875794号商标专有权人，新平衡体育运动公司是第4207905号、第4207906号、第5942394号商标专有权人，满景（IP）有限公司是第8801440号商标专有权人，上述商标均在有效保护期内，核定使用商品类别均为第25类：包含服装；

鞋等。

2017年4月底，被告人牛兴龙为牟取利益，在福建省莆田市安福市场采购一批假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“NEWBALANCE”、“FILA”、“ASICS”、“UNDERARMOUR”等注册商标的运动鞋和运动服。

2017年5月初，被告人牛兴龙在洛阳市关林市场其所经营的“洛阳市洛龙区牛兴龙体育用品商行”和“洛阳市洛龙区鑫小牛体育用品商行”两个店铺对上述物品进行销售期间，于5月12日被洛阳市工商行政管理局洛龙分局当场查获。

据统计，在上述两个店铺中当场查获的待销售的假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“NEWBALANCE”、“FILA”、“ASICS”、“UNDERARMOUR”等注册商标的运动鞋和运动服共计3400件（条、双）；

已售出的假冒注册商标的运动鞋、运动服的销售金额为11216元，违法所得5479元，尚未销售的假冒注册商标的运动鞋、运动服装金额为196004元。

2017年8月28日被告人牛兴龙被公安机关传唤到案。

认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：1、被告人牛兴龙的供述，证明其于2015年9月1日在关林新商贸城注册成立洛阳市洛龙区鑫小牛体育用品商行和洛阳市洛龙区牛兴龙体育用品商行两个个体工商户，主要经营体育用品和服装销售，运动鞋等。

其在关林市场店铺里经营时销售了假冒注册商标的运动鞋和运动服装，2017年5月12日洛龙区工商部门对其店里涉嫌假冒注册商标的服装和运动鞋进行了扣押，其对整个扣押过程和被扣押物的数量均没有异议，当时在店里被查获的运动鞋有假冒阿迪达斯、耐克、新百伦、亚士等品牌，被查获的运动服装有假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、斐乐等品牌，具体数量以扣押清单上的记录为准。

其店里以前经营的服装和运动品都是正规的商标，但生意不好，其在2017年4月去福建开订货会时听说有高仿的运动装和运动鞋好卖，就直接坐高铁去了莆田，进了一共有四万多块高仿的运动鞋和运动服，假冒的品牌有阿迪达斯、耐克、菲乐、亚瑟士、安德玛、新百伦等，店里货品上的标签有虚假，会根据市场上同种类商品的价格水平调整，具体售的数目和价格记不准，两个店面面对面，其一共雇了乔某1、乔小兵、侯莹莹三个销售员负责销售，每个月给她们发固定工资，没有提成，刚开始的几天要求店员做记录，她们记了5月5日、7、8日的销货记录，后来就没有再记录了，清单都提供给了工商部门的工作人员，工商部门委托专业机构对店里被查扣的假冒商品进行了鉴定，其对鉴定结论没有异议，对于工商部门认定的销售数量和销售额等都没有异议。

2、证人乔某1的证言，证明其是牛兴龙的鑫小牛体育商行里的营业员，2016年10月份其到该店担任营业员，一个月工资2300元，主要销售波克、动恒牌子运动服，在2017年五一时候老板牛兴龙进了一批假冒的耐克、阿迪达斯、菲乐、安德玛牌子的运动服销售，卖了没几天就被洛龙区工商局查了，查获时其当时在场，并在扣押清单上签名确认。

3、证人乔某2的证言，证明其经乔某1介绍到牛兴龙的牛兴龙体育商行当服务员，其于2016年十月份到店里，当时店里主要销售波克、动恒牌子的运动鞋、运动服，2017年4月底牛兴龙把波克、动恒两个牌子挪到对面鑫小牛体育商行，又装修了门面，换成了假冒的耐克、阿迪达斯、新百伦、亚瑟士等品牌进行销售，卖了没几天就被洛龙区工商局查了，查获时其当时在场。

4、证人候某的证言，证明其在鑫小牛体育商行当营业员，当时店里主要销售正常的有五证一书的波克、动恒牌子的运动服，到2017年五一过完牛兴龙进了一批假的耐克、阿迪达斯、安德玛等品牌的运动服销售，卖了没几天就被洛龙区工商局查了，查获时其当时在场。

5、洛阳市工商行政管理局洛龙分局扣押清单、现场笔录、照片，记载洛阳市工商行政管理局洛龙分局于2017年5月12日在洛龙区鑫小牛体育用品商行和洛阳市洛龙区牛兴龙体育用品商行当场查获假冒“ADIDAS”、“NIKE”、“NEWBALANCE”、“FILA”、“ASICS”、“UNDERARMOUR”等注册商标的运动鞋和运动服共计3400件（条、双）。

6、销货清单，记载牛兴龙已售出的假冒注册商标的运动鞋、运动服的销售金额。

7、洛阳市工商行政管理局洛龙分局询问材料、案件登记及审批材料、调查终结报告，记载洛阳市工商行政管理局洛龙分局根据查获及调查的情况，按照销售单据上记录的价格计算得出牛兴龙已售出的假冒注册商标的运动鞋、运动服的销售金额为11216元，违法所得5479元，尚未销售的假冒注册商标的运动鞋、运动服装金额为196004元。

8、营业执照、商标注册证、商标转让证明、鉴定证明、价格证明、证明等材料，证明商标的权利状态及所有人情况，洛阳市工商行政管理局洛龙分局在被告人牛兴龙处查获的运动服装及鞋均未经商标所有人许可或授权。

9、受案登记表、立案决定书、户籍证明，前科证明，传唤证等，记载牛兴龙系完全刑事责任能力人，无前科，2017年8月23日洛阳市公安局龙门分局接洛阳市工商行政管理局洛龙分局移交牛兴龙涉嫌刑事案件材料予以立案，2017年8月28日被告人牛兴龙被公安机关传唤到案。

本院认为：第4516216号、第4581865号、第855786号、第3336263号、第G836756号、第3921767号、第3463213号、第5875801号、第5875794号、第4207905号、第4207906号、第5942394号、第8801440号商标依法经我国商标局核准注册，且在有效期内，受法律保护。

被告人牛兴龙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

关于辩护人提出的被告人牛兴龙的犯罪行为属于犯罪未遂的辩护意见，鉴于本案部分涉案运动鞋、运动服装尚未售出即被查获，应认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚，故对该辩护意见本院予以支持。

关于辩护人提出的被告人牛兴龙具有自首情节的辩护意见，经查，被告人牛兴龙是经公安机关传唤到案，不符合法律关于自动投案的规定，不构成自首，故对该辩护意见本院不予支持，但其归案后能如实供述自己罪行，可以作为量刑时酌定考虑的因素。

关于辩护人提出的被告人牛兴龙系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，可以作为量刑时酌定考虑的因素，故对该辩护意见本院予以支持。

关于辩护人提出的对被告人牛兴龙判处缓刑的辩护意见，经查，被告人牛兴龙销售假冒注册商标商品的行为，销售的假冒注册商标较多，非法经营数额较大，情节严重，具有较大的社会危害性，综合其犯罪情节、危害后果，不适宜对被告人牛兴龙适用缓刑，故对该项辩护意见本院不予支持。

根据《刑法》第二百一十四条之规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

根据被告人的犯罪数额，应在三年以下有期徒刑或者拘役内判处刑罚。

在量刑时同时考虑以下情节，1、被告人系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；

2、被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，系初犯、偶犯，可从轻处罚；

3、被告人积极退赃、主动缴纳罚金。

综上，根据被告人牛兴龙的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，判决如下：一、被告人牛兴龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币105000元。

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2019年7月3日止。

罚金已缴纳30000元，余款自判决生效后第二日起十日内缴纳。

）二、公安机关查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收后销毁。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。