文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终17号上诉人（原审被告）：连云港市国际商城盈振洁具经营部，住所地江苏省连云港市海州区解放东路270号。

经营者：吴鸿，男，1970年2月10日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘昆，江苏田湾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：九牧厨卫股份有限公司，住所地福建省南安经济开发区九牧工业园。

法定代表人：林孝发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所律师。

上诉人连云港市国际商城盈振洁具经营部（以下简称盈振洁具经营部）因与被上诉人九牧厨卫股份有限公司（以下简称九牧厨卫公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院(2018)苏07民初130号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

盈振洁具经营部上诉请求：撤销一审判决，改判盈振洁具经营部不承担赔偿责任或发回重审，一、二审诉讼费用由九牧厨卫公司负担。

事实和理由：1.一审法院认定“被告所举证的授权经销商证书无法说明其合法来源”是错误的。

盈振洁具经营部曾经是九牧厨卫公司的授权经销商，所销售的产品也都是正品。

2.一审判决酌定九牧厨卫公司经济损失4万元和合理开支1万元没有事实依据。

盈振洁具经营部销售的都是正品存货，没有以次充好，九牧厨卫公司不存在损失。

九牧厨卫公司提交书面答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盈振洁具经营部的上诉理由不能成立，一审判决应当予以维持。

1.盈振洁具经营部提交的授权经销商证书样式与九牧厨卫公司的样式不相同，不是九牧厨卫公司所授予。

其提交的三方合同也早已过期且没有九牧厨卫公司的签字盖章，因此一审法院的相关认定正确。

2.盈振洁具经营部侵害九牧厨卫公司商标权的事实清楚。

在未经九牧厨卫公司授权的情形下，盈振洁具经营部在店招、店面外墙、名片等处突出使用“JOMOO”“九牧”等字样，足以造成相关公众的混淆误认，构成商标侵权。

3.一审判决的赔偿额并不足以弥补九牧厨卫公司的损失，但九牧厨卫公司尊重一审法院的判决结果。

九牧厨卫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盈振洁具经营部立即停止侵犯涉案注册商标专用权及不正当竞争的行为；

2.判令盈振洁具经营部承担九牧厨卫公司经济损失、商誉损失及维权支出的合理费用共计10万元；

3.判令盈振洁具经营部承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：福建省南安市九牧轻工机械有限公司系注册号为第1921065号“JOMOO”商标的注册人，核定使用商品为第11类：水龙头；

压力水箱；

地漏；

水暖装置用管子零件、浴室装置等。

注册有效期限自2003年1月28日至2013年1月27日，后续展有效期至2023年1月27日。

2004年2月6日变更注册人为福建省九牧轻工集团有限公司，2005年6月22日变更注册人为九牧集团有限公司，2014年9月13日变更注册人为九牧厨卫公司。

九牧集团有限公司与福建希望文化传播有限公司签订《广告发布合同》，为“JOMOO九牧”品牌分别于2006年7月1日至9月30日、2007年2月1日至2007年12月31日在湖南电视台卫星频道投放广告，并分别支付广告费用1794000元、2798586元。

2009年2月、2011年12月，福建省工商行政管理局认定“九牧”字号为福建省企业知名字号，有效期各三年。

2012年3月，九牧集团有限公司JOMOO九牧牌陶瓷片密封水嘴、花洒被福建省人民政府认定为福建名牌产品，有效期三年。

2017年6月18日，受九牧厨卫公司的委托，申请人衢州君达企业管理咨询有限公司法定代表人林瑶琴向浙江省衢州市华夏公证处申请办理保全证据公证。

2017年6月21日，该公证处公证员与林瑶琴及拍照人李建财来到连云港市××××号国际商城洁具市场内，招牌名显示为“JOMOO九牧厨卫”的商店。

在公证人员的监督下，林瑶琴以普通消费者的身份在上述商店购买了一个水龙头，并从该商店当场取得一张号码为0001930的《销货清单》和一张姓名为吴鸿的名片。

李建财用手机对上述商店的门面和国际商城洁具市场的门面进行拍照，共拍招牌三张。

回到住处，在公证人员的现场监督下，李建财用手机对所购买的水龙头和上述《销货清单》及名片进行拍照，共拍照片七张。

盈振洁具经营部为个体工商户，经营者吴鸿，注册日期2009年7月2日，经营范围：许可经营项目：无。

一般经营项目：洁具销售。

福建达业律师事务所接受九牧厨卫公司委托处理本案商标权纠纷事宜，九牧厨卫公司向福建达业律师事务所支付包括诉讼代理费10000元。

一审法院认为：盈振洁具经营部侵犯了九牧厨卫公司“JOMOO”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，盈振洁具经营部作为洁具卫浴用品销售商，未经九牧厨卫公司许可，在其店铺门头、名片上突出使用“JOMOO”“九牧”等标识，系商标性使用行为，从上述行为可以推断出盈振洁具经营部具有试图使消费者误认为其与九牧厨卫公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也造成了这样的效果。

盈振洁具经营部行为既不当的借助了九牧厨卫公司涉案商标的商誉，也在一定程度上割裂了涉案商标与九牧厨卫公司本身的对应关系，妨碍了九牧厨卫公司涉案商标功能的完整发挥，对九牧厨卫公司涉案商标权益造成了不当损害，综上，盈振洁具经营部行为侵害了九牧厨卫公司涉案注册商标专用权。

关于九牧厨卫公司主张的不正当竞争，一审法院认为，我国《商标法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）在保护注册商标方面属于特别规定与一般规定的关系，在盈振洁具经营部的同一涉案侵权行为已经由作为专门法的《商标法》予以调整的情况下，不应再适用《反不正当竞争法》进行调整。

盈振洁具经营部的行为侵犯了九牧厨卫公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

关于本案的赔偿数额，九牧厨卫公司未提供盈振洁具经营部在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。

综合涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权时间、经营规模以及九牧厨卫公司制止侵权所支出的合理费用等情节，一审法院酌定盈振洁具经营部赔偿九牧厨卫公司经济损失40000元及合理费用人民币10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、连云港市国际商城盈振洁具经营部立即停止侵犯第1921065号“JOMOO”注册商标专用权的行为；

二、连云港市国际商城盈振洁具经营部自判决生效之日起十日内赔偿九牧厨卫公司九牧厨卫股份有限公司经济损失及合理费用人民币50000元；

三、驳回九牧厨卫公司九牧厨卫股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由连云港市国际商城盈振洁具经营部负担。

二审中，双方均未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。

本院二审另查明：盈振洁具经营部在一审过程中提交了《特约经销商三方合同》，其中甲方为九牧厨卫股份有限公司，乙方为滁州鑫瑞德商贸有限公司，丙方为吴鸿。

合同第1条约定，丙方在连云港洁具商城开设专卖店零售JOMOO产品。

丙方专卖店授权经营期限为一年，自2015年1月1日起至2015年12月31日止。

该合同第7.1条约定，丙方作为专卖店的授权经营期限届满后不再续约的，丙方的专卖店资格自动终止。

合同末尾甲方处无签字或盖章，乙方和丙方有经办人签字。

本案二审争议焦点为：1.盈振洁具经营部是否实施了侵害九牧厨卫公司涉案商标专用权的行为；

2.如构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、盈振洁具经营部的行为构成商标侵权首先，盈振洁具经营部虽提交了授权经销商证书，但是并未能提交证据证明该证书由谁授予，且九牧厨卫公司明确否认该证书的真实性，在此情形下，一审法院未认定该授权经销商证书的真实性并无不当。

其次，根据盈振洁具经营部提交的《特约经销商三方合同》来看，该合同第7.1条明确约定：“丙方作为专卖店的授权经营期限届满后不再续约的，丙方的专卖店资格自动终止”。

故即便盈振洁具经营部曾经是九牧厨卫公司的特约经销商，其被授权的时间也是在2015年1月1日至2015年12月31日。

再次，在未取得九牧厨卫公司授权的情形下，盈振洁具经营部在店招、店面外墙、名片等处突出使用“JOMOO”“九牧”等标识，属于商标性使用，已侵犯商标权人的注册商标专用权。

最后，盈振洁具经营部还抗辩认为其有进货的九牧正品商品未销售完，因此其可以一直使用相关标识。

对此，本院认为，九牧厨卫公司起诉盈振洁具经营部的侵权行为主要系其在店招、店面外墙、名片等处突出使用“JOMOO”“九牧”等标识的行为，并不包括其销售九牧产品的行为，在不突出使用“JOMOO”“九牧”等标识的情形下，盈振洁具经营部仍可继续销售相关九牧产品，突出使用标识和销售相关产品并不存在必然的关联关系，因此盈振洁具经营部的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，盈振洁具经营部在店招、店面外墙、名片等处突出使用“JOMOO”“九牧”等标识的行为侵犯了九牧厨卫公司的涉案注册商标专用权。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当本案中，因九牧厨卫公司的侵权损失和盈振洁具经营部的侵权获利均不能确定，故一审法院适用法定赔偿方式，并无不当。

同时，考虑到盈振洁具经营部经营场所在连云港国际商城洁具市场内、九牧厨卫公司涉案注册商标的知名度较高以及盈振洁具经营部经营规模、侵权行为的性质、侵权时间等因素，一审判决确定经济损失40000元及合理费用10000元，亦无不当。

综上所述，盈振洁具经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由连云港市国际商城盈振洁具经营部负担。

本判决为终审判决。