广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终12131号上诉人（原审被告）：东莞市厚街吖茶饮食店。

住所地：广东省东莞市厚街镇宝屯社区康乐北路6号厚街万达广场6幢商业楼A1-59号。

统一社会信用代码：×××84Ｗ。

经营者：张国保，男，1975年4月19日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，委托诉讼代理人：卜小军，北京市立方（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李智，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区粤海街道南山大道9672号大冲商务中心2栋4号楼12层1203。

统一社会信用代码：×××56Ｗ。

法定代表人：聂云宸，该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人：任振翮，北京德恒（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩芸，北京德恒（深圳）律师事务所实习律师。

上诉人东莞市厚街吖茶饮食店（以下简称厚街吖茶店）因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢、著作权侵权、商标权侵权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初8917号事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2017年7月31日，美西西公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.厚街吖茶店停止侵犯美西西公司名为《喜茶HEEKCAA》“”的美术作品著作权；

2.厚街吖茶店停止侵犯美西西公司第20379061号、第20379289号、第20379971号“”商标的注册商标专用权；

3.厚街吖茶店停止使用与美西西公司“”知名商品特有包装、装潢相同或相似的包装、装潢及攀附美西西公司商誉及知名度实施不正当竞争行为；

4.厚街吖茶店赔偿美西西公司因其侵犯美西西公司美术作品著作权及实施不正当竞争行为而给美西西公司造成的经济损失500000元；

5.厚街吖茶店自美西西公司起诉后因持续侵犯美西西公司美术作品著作权、注册商标专用权及实施不正当竞争行为以每月300000元的数额对美西西公司作出赔偿，从案件受理之日2017年7月31日起暂计至2017年11月31日为1200000元；

6.厚街吖茶店赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支30000元；

7.厚街吖茶店在《法制日报》、《羊城晚报》、《深圳特区报》显著位置刊登声明向美西西公司赔礼道歉,消除影响；

8.厚街吖茶店承担本案一审诉讼费。

一审法院经审理查明：国作登字-2016-F-00310281《作品登记证书》载明，美术作品《喜茶HEEKCAA》的作者及著作权人为美西西公司，创作完成时间及首次发表时间均为2016年2月13日。

上述登记证书附图显示，美术作品《喜茶HEEKCAA》“”的基本特征为一个小男孩，平头，闭眼张嘴仰头，手拿杯子做喝水状，杯子上有四个手指及“喜茶”二字，下面分列有“HEEKCAA”“喜茶”两行字。

美西西公司经国家商标局核准分别取得第20379061号“”注册商标专用权，核定使用商品第30类：可可饮料；

咖啡；

咖啡饮料；

加奶咖啡饮料；

含牛奶的巧克力饮料；

茶饮料；

茶；

冰茶；

龟苓膏；

食品用糖蜜（截止），商标注册有效期为自2017年8月7日至2027年8月6日。

第20379289号“”注册商标专用权，核定使用商品第32类：无酒精果汁；

果汁；

水（饮料）；

无酒精饮料；

奶茶（非奶为主）；

植物饮料；

豆类饮料；

饮料制作配料；

无酒精果汁饮料；

果汁冰水（饮料）（截止），商标注册有效期为自2017年8月7日至2027年8月6日。

第20379803号“”注册商标专用权，核定使用服务项目第35类：广告；

广告宣传；

市场分析；

替他人推销；

进出口代理；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

复印服务；

商业信息代理；

饭店商业管理；

组织商业或广告交易会（截止），商标注册有效期为自2017年8月7日至2027年8月6日。

第20379971号“”注册商标专用权，核定使用服务项目第43类：咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

餐馆；

自助餐馆；

快餐馆；

茶馆；

酒吧服务；

饭店；

流动饮食供应（截止），商标注册有效期为自2017年8月7日至2027年8月6日。

一审法院另查明，2017年6月15日，广东省深圳市罗湖公证处公证员蔡某、公证员助理杨晶晶与美西西公司的委托代理人雷周来到位于东莞市××街××广场××楼××茶××（××街万达店）店铺，雷周以普通消费者的身份在该店进行消费，当场取得消费清单、饮品单各一份，并对当场使用雷周手机完成支付的过程进行了截图。

公证员对消费地点进行了拍照，消费结束后，雷周将其在现场消费过程所得的物品当场全部交给公证员。

回到公证处后，公证人员对全部物品进行拍照，然后进行封存，封存后再进行拍照，并对上述购物所得消费清单、饮品单进行了复印。

其后，封存后的物品连同消费所得的消费清单、饮品单原件交由美西西公司取走保存。

广东省深圳市罗湖公证处为上述公证过程出具了（2017）深罗证字第24565号公证书。

公证书附页中有饮品单、店铺内前台显示屏、取餐呼叫器、托盘、餐巾纸等。

经当庭拆封公证封存物，封存物为三个饮品杯和一个塑料袋。

饮品杯及塑料袋的一面、饮品单、店铺内前台显示屏、取餐呼叫器、托盘、餐巾纸标有一男孩饮茶图形及YUMCHA图形加文字标识。

2017年11月21日，广东省深圳市盐田公证处公证员梅某、公证员助理彭志许与美西西公司的委托代理人张倩芸来到东莞市体育路××广场一家标识为“吖茶YUMCHA”的店铺，在公证人员的现场监督下，雷周以普通消费者的身份在该店购买了两杯饮品，并取得电脑小票一张、纸巾两张、袋子一个。

购买结束后，公证员将所购饮品装杯的杯子及当场取得的物品带回公证处进行贴封。

广东省深圳市盐田公证处为上述公证过程出具了（2017）深盐证字第7916号公证书。

经当庭拆封公证封存物，封存物为两个饮品杯、两张餐巾纸和一个塑料袋。

饮品杯及塑料袋的一面、餐巾纸上标有一男孩饮茶图形及YUMCHA图形加文字标识。

美西西公司主张前述男孩饮茶图形标识与其涉案享有著作权的美术作品构成实质近似、与其涉案注册商标构成相同、与其特有包装装潢构成近似。

2017年5月23日，广东省深圳市罗湖公证处公证员蔡某、公证员助理杨晶晶在公证处办公室监督美西西公司的委托代理人雷周操作公证处的电脑，美西西公司提供的一台手机（公证员对手机已进行清洁性检查），进行了如下手机和电脑操作行为：一、打开屏幕录像软件，在桌面新建一文件夹命名为“吖茶1-20170523”，在该文件夹内新建一个命名为“吖茶1截屏文件-20170523”的WORD文档及手机截屏文件夹；

二、点击电脑桌面上的“91助手v6”图标打开“91助手”软件进行相关设置，重新打开该软件后将手机通过USB数据线连接电脑，完成手机与电脑通过“91助手”软件的连接操作，对上述主要步骤进行截屏；

三、点击电脑“91助手”软件界面的“全屏演示”，开始操作手机，解锁手机，进入手机主页面，对手机进行恢复出厂设定，后断开手机与电脑的连接线，然后再将手机通过USB数据线连接电脑，同时连接公证处的WIFI；

四、进入手机主页面，点击手机上的“应用市场”，在搜索栏输入“微信”点击搜索，下载并安装“微信”到手机；

五、点击运行“微信”，点击“登录”，输入账号密码进行登录，点击“+”图标的“添加朋友”，进入该页面后在“公众号”的搜索栏中输入“吖茶YATEA”进行搜索，点击搜索结构中的“吖茶”，点击“账号主体”查看该公众号的认证详情。

“吖茶YATEA”的账号主体为亚岱公司；

六、回到详细资料界面，点击“关注”并同时进入“吖茶YATEA”公众号主页面。

分别点击查看“个人中心”的“会员”、“个人中心”和“我的订单”，“吖茶在线”的“优惠活动”、“点餐”和“预定”，“关于吖茶”的“联系我们”、“吖茶之源”和“吖茶门店”及“历史消息”页面中的相关内容。

其中“吖茶门店”下的所有门店列表包括“吖茶东莞厚街万达”，具体地址为“广东东莞厚街万达广场店电话：159××××8126地址：厚街镇康乐北路6号万达广场1号门（星巴克咖啡隔壁）”；

七、打开电脑桌面的“360安全浏览器”进入设置，选择清除上网痕迹，点击“立即清理”清理后关闭浏览器。

重新打开浏览器并在地址栏输入“大众点评”进行搜索，点击搜索结果第一项“大众点评网美食，生活，优惠券，团购”进入该网址页面，依次点击选择地址栏中的“广州”、“佛山”、“东莞”等，并在地址页面下的搜索框中输入“吖茶”进行搜索，其中在“东莞”、“吖茶”的搜索结果页面中点击“吖茶YUMCHA（东莞厚街万达广场店）”并查看项下相关内容，该店地址为康乐北路6号万达广场1号门（星巴克咖啡隔壁）。

此外，在网友点评中有以下相关点评“吖茶标志像喜茶，不看清还以为是喜茶”、“整体装修风格像喜茶”、“店里环境装饰的很像喜茶，连杯子的图案都百分之八十相似……没仔细看还以为是喜茶分店”、“又一家仿喜茶的店，竟然连logo都相差无几”；

八、关闭“360安全浏览器”，保存并关闭“吖茶1截屏文件-20170523”的WORD文档，停止屏幕录像，将“录像43”保存在“吖茶1-20170523”文件夹中。

上述操作结束后，公证员再次操作上述计算机，将“吖茶1-20170523”文件夹刻录至一式三份光盘中，现场分别封存。

广东省深圳市罗湖公证处为前述公证过程出具（2017）深罗证字第24566号公证书。

美西西公司提交公证费发票及律师费发票以证明其为涉案公证支出公证费合计4500元及律师费20000元，公证书载明美西西公司为购买被控侵权产品支付购买费用合计72.6元。

一审法院另查明，厚街吖茶店为成立于2017年4月13日的个体工商户，经营范围为零售：餐饮服务，经营者为张国保。

厚街吖茶店主张本案与（2017）粤0115民初3328号案构成重复起诉。

从美西西公司提交的（2017）粤0115民初3328号案起诉状及受理材料显示，美西西公司在（2017）粤0115民初3328号中起诉的是广州吖茶公司及亚岱公司，诉请的侵权行为及赔偿金额承担主体亦为该两公司及广州吖茶公司在广州的加盟店。

一审法院再查明，一审法院依美西西公司申请依法作出(2017)粤1972民初8917号民事裁定，冻结厚街吖茶店的银行存款500000元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。

以上事实，有美西西公司提交的“”美术作品登记证书、（2017）深罗证字第24565号公证书及封存物、（2017）深罗证字第24566号公证书、支付宝转账截图、（2017）深盐证字第7916号公证书、支付宝口碑网截屏图片及相应的时间戳验证文件、美西西公司宣传推广“喜茶”品牌茶饮产品及服务的官方网站、美西西公司官方网站域名备案查询、美西西公司宣传推广“喜茶”品牌茶饮产品及服务的微信公众号、美西西公司宣传推广“喜茶”品牌茶饮产品及服务的新浪微博号、“喜茶”百度百科搜索结果、合作协议、关于广州W酒店及喜茶联合市场推广活动安排协议、新浪报导、自媒体平台“ifanr爱范儿”报导、凤凰生活报导、照片、“大众点评”媒体报导、网易新闻报导、搜狐报导、公证费发票、律师费发票、第20379061号商标注册证、第20379289号商标注册证、第20379803号商标注册证、第20379971号商标注册证、美西西公司在东莞汇一城店在厚街吖茶店侵权期间中部分月份的营收情况、美西西公司东莞汇一城店2017年第二、三季度增值税纳税凭证及当事人陈述等附卷为证。

一审法院认为，本案为著作权侵权、商标权侵权、擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。

厚街吖茶店经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。

一审法院对美西西公司提交的证据予以采信。

本案的争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；

二、被控侵权行为是否侵犯了美西西公司的相关权利；

三、如侵权成立，民事责任如何确定。

关于焦点一。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉应同时符合三个条件，一是后诉与前诉的当事人相同；

二是后诉与前诉的诉讼标的相同；

三是后诉与前诉的诉请请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

厚街吖茶店主张本案与（2017）粤0115民初3328号案件构成重复起诉。

首先，两案的厚街吖茶店不同；

其次，两案的诉讼标的不同，本案诉请的侵权行为及赔偿金额的承担主体为本案厚街吖茶店，（2017）粤0115民初3328号诉请的侵权行为及赔偿金额的承担主体为广州吖茶公司及其广州加盟店，不包括本案厚街吖茶店；

最后，本案的诉讼请求并不否定（2017）粤0115民初3328号的裁判结果。

故本案不构成重复起诉。

关于焦点二。

美西西公司主张被控侵权行为侵犯了其商标权、著作权，并构成不正当竞争。

关于商标权。

美西西公司于2017年8月7日取得了涉案注册商标专用权，并在本案中主张保护。

被控侵权产品及服务与美西西公司注册商标的核定使用范围相同。

在隔离状态下，将被控侵权标识与美西西公司的注册商标进行比对，被控侵权标识的图形部分与美西西公司的注册商标基本相同，二者构成近似，容易造成相关公众的混淆，故被控侵权行为侵犯了美西西公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”故美西西公司在取得涉案注册商标之日起无需再以厚街吖茶店擅自使用知名商品的特有包装、装潢主张进行保护。

厚街吖茶店辩称其是加盟商，不具有侵权的主观故意，一审法院认为，作为茶饮品行业的经营者，厚街吖茶店在加盟时应当对所加盟的商品或店铺的权属情况进行合理审查，厚街吖茶店没有举证是否有进行该审查，故未尽合理注意义务，其抗辩不成立。

美西西公司公证取证被控侵权行为的时间是2017年5月23日。

在美西西公司取得涉案注册商标专用权之前，美西西公司关于厚街吖茶店擅自使用与其知名商品近似的包装、装潢的主张能否得到支持。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

美西西公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”美西西公司提交的证据能够证明其在茶饮品行业经过持续的宣传及投入，开设分店，取得高额销售量，在茶饮品行业具有了一定的市场知名度，所销售的茶饮品为相关消费者所熟知，应当认定为知名商品。

美西西公司对在其商品包装、装潢上使用的标识同时进行推广，该标识有别与他人，构成知名商品特有的包装、装潢。

厚街吖茶店与美西西公司同属茶饮品行业，具有竞争关系。

厚街吖茶店使用与美西西公司商品近似的包装、装潢，容易造成混淆，引人误认，故厚街吖茶店的行为构成不正当竞争。

关于著作权。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

”涉案美术作品为《喜茶HEEKCAA》“”为图形加文字，其中图形部分用简笔线条勾勒出一个生动的小男孩仰头喝茶形象，构成了具有独特审美意义的艺术作品，具有独创性，属于前述法律规定的美术作品。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

”美西西公司提交的国作登字-2016-F-00310281《作品登记证书》能够证明美西西公司是美术作品《喜茶HEEKCAA》的著作权人。

美西西公司商品的包装、装潢本身享有著作权，且被控侵权行为能够使两商品产生混淆并导致购买者误认，现美西西公司同时主张被控侵权产品侵犯其著作权，故对被控侵权行为是否侵犯美西西公司的著作权进行认定。

被控侵权标识为小男孩饮茶图形，与美西西公司《喜茶HEEKCAA》美术作品整体构图基本相同，仅在杯子的文字等细节上存在细微差别，两者构成实质性相似，故被控侵权行为侵犯了美西西公司的著作权。

关于焦点三。

厚街吖茶店侵犯了美西西公司的商标权、著作权，并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额，美西西公司未举证证明其因侵权所受损失或厚街吖茶店因侵权所获收益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二十条第一款、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，综合美西西公司的知名度、美西西公司权利的种类、厚街吖茶店侵权行为的性质、厚街吖茶店的经营规模、厚街吖茶店主观过错程度及美西西公司为制止侵权所支付的合理开支等酌定厚街吖茶店赔偿美西西公司经济损失（含合理费用）100000元。

美西西公司诉请超出部分，一审法院不予支持。

关于美西西公司诉请的赔礼道歉，因美西西公司未能举证证明其商誉因侵权行为而受到的损失及侵权行为给其造成的不良影响，故对美西西公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项、第二十条第一款、《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、东莞市厚街吖茶饮食店（经营者：张国保）立即停止侵犯深圳美西西餐饮管理有限公司第20379061号、第20379289号、第20379971号“”注册商标专用权的行为；

二、东莞市厚街吖茶饮食店（经营者：张国保）立即停止侵犯深圳美西西餐饮管理有限公司美术作品《喜茶HEEKCAA》“”著作权的行为；

三、东莞市厚街吖茶饮食店（经营者：张国保）立即停止侵犯深圳美西西餐饮管理有限公司知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为；

四、限东莞市厚街吖茶饮食店（经营者：张国保）于判决生效之日起五日内赔偿深圳美西西餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

五、驳回深圳美西西餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费20370元、保全费3020元，由东莞市厚街吖茶饮食店（经营者：张国保）负担。

上诉人厚街吖茶店不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案一审受理及审理程序违法，依法应予以撤销。

首先，一审法院受理本案违背一事不再理原则，构成重复诉讼。

美西西公司针对厚街吖茶店的相同侵权行为在本案受理前，于2017年7月20日被广州市南沙区人民法院立案受理（即（2017）粤0115民初3328号案，以下简称关联案件），尽管美西西公司仅仅撤回广州吖茶餐饮有限公司及山东亚岱影视文化传媒有限公司的起诉，但诉讼内容和诉讼请求及提交的相关证据均没有变化，依然请求赔偿，构成实质上的重复起诉,违背《民事诉讼法》第三十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十三条规定。

其次，本案一审审理中对于美西西公司侵犯商标专用权的增加诉请受理程序明显违法。

本案一审起诉时间为2017年7月26日，受理时间为2017年7月31日，美西西公司在起诉时的诉讼案由是著作权侵权及不正当竞争，但美西西公司在后续2018年1月22日即本案受理举证期限届满后临时增加侵犯商标专用权的相关诉讼请求，且美西西公司所增加的各商标专用权核准注册时间为2017年8月7日，即在本案受理后，亦是美西西公司主张的被控侵权行为截止时间2017年7月31日后，不符合侵犯商标专用权案件受理条件，美西西公司就侵犯商标专用权纠纷起诉时主体不适格。

另外，美西西公司在本案关联案件中同样在受理后增加与本案一审相同的商标侵权纠纷诉讼请求，该诉讼请求被法庭当庭以上述不符合受理条件为由驳回，因此，一审判决对美西西公司的商标专用权诉讼请求在本案中受理程序违法。

二、美西西公司非本案主张的“男孩饮茶图”著作权适格主体，一审法院对此查明事实有误，受理程序违法，依法应予以撤销。

1.美西西公司使用单独的“男孩饮茶图”是以案外人“深圳喜茶投资有限公司”的名义进行使用，在美西西公司没有证据佐证其所提交的《著作权登记证书》相关内容真实性，同时有相反证据证实其登记信息虚假的情形下，一审法院应认定美西西公司不是涉案作品著作权的适格主体。

2.单独的“男孩饮茶图”由案外人孙剑峰登记，著作权由其获得，在该作品著作权没有被有效否定的情况下，一审法院不宜认定该作品著作权属于美西西公司，更无权依据美西西公司主张的非其作品登记证明的相似著作权认定厚街吖茶店构成著作权侵权。

三、一审对美西西公司主张的涉案美术作品是否享有著作权及构成知名商品/服务特有包装装潢实质审查查明事实有误，适用法律错误，依法应予以纠正。

1.美西西公司主张的涉案美术作品本身不具有独创性，不符合著作权法保护的作品要求。

在餐饮行业，人物头像＋杯子的组合图形众多，区别在于添加的文字组合以及整体形态的差异，因此，涉案美术作品独创性不足。

另外，美西西公司没有任何创作过程的相关证据证实对该作品投入实质性的创造劳动。

2.美西西公司主张涉案作品构成茶饮商品及服务上的知名商品/服务特有包装装潢没有相关证据证实，一审查明事实及认定结论有误，适用法律错误，依法应予以纠正。

美西西公司并没有提交将该涉案美术作品在茶饮相关产品及服务上是如何使用的证据，仅仅主张涉案著作权的图形为包装、装潢，因此美西西公司主张的是脱离了具体商品和服务的单独的男孩饮茶图为其知名商品特有包装装潢，其实际主张的仍然是著作权保护范围。

另外，其所谓的知名度均是以“喜茶”中文为宣传对象、宣传内容所形成的证据，而该宣传内容并不包括涉案作品，因此，形成知名度的事实主体并非美西西公司。

四、一审判决对于美西西公司所主张的同一图形标识的多项权利为在本案中予以区分，对于权利重叠保护未予以考虑，属于法律适用错误，依法应予以纠正。

在涉案美术作品已取得商标专用权的情形下，美西西公司同时主张知名商品特有装潢及商标专用权保护得到一审法院不加区分的支持，属于法律适用明显错误。

五、一审判决美西西公司承担10万元高额赔偿（含合理支出）缺乏事实依据，法律适用不当，应依法予以纠正。

首先，美西西公司并非涉案主张作品的实际权利人，其无权主张高额赔偿。

其次，美西西公司所主张的赔偿依据不足。

再次，双方经营事实不支持美西西公司不合理的高额赔偿请求。

最后，美西西公司同时在多个案件中均主张高额赔偿请求，有明显通过诉讼获取不当利益的嫌疑。

综上，厚街吖茶店上诉请求：1.撤销（2017）粤1972民初8917号一审民事判决书2.依法改判驳回美西西公司针对厚街吖茶店一审全部诉讼请求，确认厚街吖茶店行为不构成侵犯美西西公司涉案商标专用权、著作权及不正当竞争行为，厚街吖茶店无需承担赔偿经济损失（含合理费用）10万元；

3.依法判决由美西西公司承担本案全部诉讼费用。

被上诉人美西西公司答辩称：一、本案不存在重复诉讼情形。

二、美西西公司增加侵害商标权的纠纷的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定。

三、美西西公司是本案美术作品的著作权人。

四、本案美西西公司依法具有著作权、商标权及知名商品特有的包装、装潢，依法获得保护。

二审期间，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为著作权侵权、商标权侵权、擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、一审程序是否违法。

二、被控侵权行为是否侵犯了美西西公司的商标权、著作权、构成不正当竞争，是否应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

一、一审程序是否违法。

关于是否构成重复诉讼。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。

”（2017）粤0115民初3328号案件的被告是广州吖茶餐饮有限公司、山东亚岱影视文化传媒有限公司、孙剑峰，与本案被告不一致，不符合构成重复起诉的规定。

关于增加诉讼请求是否合法。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

”美西西公司在一审法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合法律规定。

二、被控侵权行为是否侵犯了美西西公司的商标权、著作权、构成不正当竞争，是否应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”美西西公司的“”图形商标分别在第30类、32类、35类、43类商品上依法在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局获得注册，美西西公司依法享有上述商标的注册商标专用权。

被控侵权产品的图案用于容器正中间显眼位置，以及塑料袋、门店装饰等，属于商标性使用。

被控侵权产品及服务与美西西公司注册商标的核定使用范围相同。

在隔离状态下，将被控侵权标识与美西西公司的注册商标进行比对，被控侵权标识的图形部分与美西西公司的注册商标基本相同，二者构成近似，容易造成相关公众的混淆，故被控侵权行为侵犯了美西西公司的注册商标专用权。

关于著作权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

”美西西公司提交的国作登字-2016-F-00310281《作品登记证书》能够证明美西西公司是美术作品《喜茶HEEKCAA》的著作权人。

被控侵权标识为小男孩饮茶图形，与美西西公司《喜茶HEEKCAA》美术作品整体构图基本相同，仅在杯子的文字等细节上存在细微差别，两者构成实质性相似，故被控侵权行为侵犯了美西西公司的著作权。

厚街吖茶店主张美西西公司非著作权适格主体却没有相反证据证明，本院不予采信。

关于不正当竞争。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

”《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

”美西西公司提交的证据能够证明其在茶饮品行业经过持续的宣传及投入，开设分店，取得高额销售量，在茶饮品行业具有了一定的市场知名度，所销售的茶饮品为相关消费者所熟知，应当认定为知名商品。

美西西公司对在其商品包装、装潢上使用的标识同时进行推广，该标识有别于他人，构成知名商品特有的包装、装潢。

厚街吖茶店与美西西公司同属茶饮品行业，具有竞争关系。

在美西西公司取得注册商标专用权之前，厚街吖茶店使用与美西西公司商品近似的包装、装潢，容易造成混淆，引人误认，故厚街吖茶店的行为构成不正当竞争。

一审判决正确。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二十条第一款、《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第三款、《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款的规定，美西西公司未举证证明其因侵权所受损失或厚街吖茶店因侵权所获收益，综合美西西公司的知名度、美西西公司权利的种类、厚街吖茶店侵权行为的性质、厚街吖茶店的经营规模、厚街吖茶店主观过错程度及美西西公司为制止侵权所支付的合理开支等，一审酌定厚街吖茶店赔偿美西西公司经济损失（含合理费用）100000元，符合法律规定。

综上所述，上诉人厚街吖茶店的上诉请求不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人东莞市厚街吖茶饮食店负担（已预交）。

为终审判决。