广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终40号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐振辉（曾用名齐进辉），男，1992年1月9日出生，汉族，广西北流市人，高中文化，无业，住北流市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
现押于东莞市看守所。
指定辩护人蓝亦玲，广东金久律师事务所律师。
原审被告人齐锦辉（曾用名齐广源），男，1988年9月27日出生，汉族，广西北流市人，高中文化，无业，住北流市，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。
现押于东莞市看守所。
广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人齐振辉、齐锦辉犯假冒注册商标罪一案，于2018年11月28日作出（2018）粤1972刑初2361号刑事判决。
原审被告人齐振辉不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，被告人齐振辉、齐锦辉系亲兄弟关系。
自2018年1月开始，齐振辉、齐锦辉二人在未经注册商标所有人广州宝洁有限公司、联合利华（中国）投资有限公司许可的情况下，私自在其所租用位于东莞市大朗镇犀牛陂正坑一区五巷49号一出租屋内为“明生”（另案处理）生产、加工假冒“海飞丝”“清扬”“飘柔”等商标的洗发水。
期间，齐振辉、齐锦辉二人生产、加工并托运给“明某”假冒“飘柔”洗发水约912瓶（750ML/瓶，约价值34565元）。
2018年3月26日，民警接报后赶到上述出租屋，当场抓获齐振辉、齐锦辉二人，缴获假冒“海飞丝”“清扬”“飘柔”“沙某”“潘某”商标的洗发水1批（约价值111562元）以及生产设备、原材料等物品。
原审判决认定上述事实，有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人齐振辉、齐锦辉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。
在共同犯罪过程中，齐振辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪予以惩罚，齐锦辉是从犯，依法应当从轻处罚。
鉴于两被告人认罪态度较好，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人齐振辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金50000元；
二、被告人齐锦辉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金25000元；
三、暂扣在东莞市公安局企石分局的假冒注册商标洗发露以及作案工具灌装器、空桶、棒头、纸箱、原材料一批，予以没收，由暂扣单位依法处理；
暂扣在东莞市公安局企石分局的作案工具粤Ｓ×××**货车，由暂扣单位查清权属后依法处理。
上诉人齐振辉上诉提出：一、齐振辉未曾灌装过海飞丝牌洗发水；
现场缴获的912瓶飘柔洗发水是经检察人员威胁、诱骗而在笔录中签字确认；
沙某洗发水是别人发货过来的，且包装箱上没有任何商标。
二、一审按照正品价格认定非法经营数额不当，应按照假冒产品的出售价格定价。
齐振辉在侦查阶段陈述对货物价值不知情，但实际上其知道750毫升清扬洗发水每瓶12.3元，200毫升飘柔洗发水每瓶2.3元，750毫升飘柔洗发水每瓶8.3元，公安机关扣押的手机相册中有各类假冒洗发水的出售价格表可予证实。
三、齐振辉仅假冒过清扬、飘柔两个品牌，未超过两个，不属于情节严重；
一审判处罚金过高，齐振辉无力缴纳。
其辩护人提出：一、一审认定事实有误，认定齐振辉非法经营数额达146127元不准确。
二、一审对齐振辉量刑过重。
经审理查明，宝洁公司系第628814号注册商标“”、第576555号注册商标“”、第576554号注册商标“”、第3105236号注册商标“”、第543381号注册商标“”、第1544324号注册商标“”、第1580242号注册商标“”、第1612400号注册商标“”、第636232号注册商标“”的权利人，广州宝洁有限公司受宝洁公司委托处理案涉法律事务。
联合利华（中国）投资有限公司是第1740239号注册商标“”的权利人。
上述注册商标均在注册有效期内。
自2018年1月开始，上诉人齐振辉与其哥哥原审被告人齐锦辉在未经注册商标所有人宝洁公司、联合利华（中国）投资有限公司许可的情况下，私自在其所租用的位于东莞市大朗镇犀牛陂正坑一区五巷49号一出租屋内为“明生”（另案处理）加工假冒“海飞丝”“清扬”“飘柔”等注册商标的洗发水。
期间，齐振辉、齐锦辉通过物流公司向“明某”托运其二人生产、加工的假冒“飘柔”洗发水约912瓶（750ML/瓶，约价值34565元）。
2018年3月26日，民警接报后赶到上述出租屋，当场抓获上诉人齐振辉、原审被告人齐锦辉二人，缴获假冒“海飞丝”“清扬”“飘柔”“沙某”“潘某”商标的洗发水1批（价值111562元）以及生产设备、原材料、送货单等物品。
认定上述事实的证据有：到案经过，户籍证明，搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，称量笔录，送货单，授权委托书，注册商标证，鉴别报告书，价格证明，东莞市价格认定结论书，被害单位委托代理人詹某的陈述，证人王某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、现场图及现场照片，上诉人齐振辉、原审被告人齐锦辉的供述和指认笔录等证据。
关于上诉人齐振辉及其辩护人所提辩护意见，经查：一、关于假冒注册商标数量。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
”齐振辉在侦查阶段供述其与原审被告人齐锦辉主要负责生产、打包和运货，主要加工了清扬、飘柔洗发水，还有一些潘某、沙某、海飞丝的洗发水；
现场缴获的赃物印证齐振辉、齐锦辉二人假冒上述注册商标的事实。
齐振辉上诉提出经检察人员威胁、诱骗而在笔录中签字确认假冒912瓶飘柔洗发水，但其并未提交相关线索证明检察人员存在威胁、诱骗行为，且搜查笔录由侦查人员制作，又有见证人在场见证，齐振辉亦在搜查笔录中签字确认，足以证明现场缴获侵权产品、生产设备及送货单的情况，齐振辉在侦查阶段供称其通过物流发过两次飘柔洗发水，第一次发货约40件，第二次发货36件，每件均为12瓶，每瓶750ml，第二次有物流单据。
其指认雄发物流承运合同就是其于2018年3月24日邮寄假冒洗发水的单据，该单据载明2018年3月24日从东莞大朗向海丰“明某”寄出36箱洗发水的事实。
综上，案涉被控侵权的注册商标数量达10个，非法经营数额为146127元，属于情节严重情形，一审判决所作相关认定正确，本院予以维持。
齐振辉上诉所提相关意见依据不足，本院予以驳回。
二、关于非法经营数额的认定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”本案中，上诉人齐振辉在侦查阶段稳定供称不清楚原料、空瓶及包装后的洗发水的销售价格，现其上诉主张案涉侵权产品具有销售价格，但并无相关证据支持其主张，其上诉还主张未加工过沙某洗发水，但根据前述司法解释规定，运输、储存侵权产品的价值均应计入非法经营数额，齐振辉即使未加工沙某洗发水，其也运输、储存了假冒沙某注册商标的洗发水，该部分侵权产品的价值亦应计入非法经营数额，一审将现场缴获假冒沙某洗发水的产品价值计入犯罪金额，并无不当，本院予以维持。
至于量刑及罚金数额，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项之规定，齐振辉假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于情节严重，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，一审判处其有期徒刑二年四个月，在法定量刑幅度内。
且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”的规定，本案非法经营数额为146127元，一审判决齐振辉、原审被告人齐锦辉二人罚金共计75000元，在法定幅度内，本院对此予以维持。
本院认为，上诉人齐振辉、原审被告人齐锦辉未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成了假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原审法院鉴于齐振辉在共同犯罪中是主犯，齐锦辉是从犯，该二人认罪态度均较好，有悔罪表现，已对其二人从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。