中华人民共和国 广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初619号 原告：斑马株式会社，住所地日本国东京都新宿区。

法定代表人：石川真一，代表取缔役社长。

委托诉讼代理人：蒋远东，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑婕雯，上海锦天城（广州）律师事务所律师。

被告：汕头市百通文具有限公司，住所地中华人民共和国广东省汕头市潮南区。

法定代表人：肖耿武。

委托诉讼代理人：李跃群，广东科源律师事务所律师。

被告：南宁市飞达文具店，经营场所中华人民共和国广西壮族自治区南宁市兴宁区。

经营者：陈显武。

原告斑马株式会社（以下简称斑马会社）与被告汕头市百通文具有限公司（以下简称百通公司）、被告南宁市飞达文具店（以下简称飞达文具店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月29日公开开庭进行了审理。

原告斑马会社的委托诉讼代理人蒋远东和郑婕雯、被告百通公司的委托诉讼代理人李跃群到庭参加诉讼，被告飞达文具店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

斑马会社向本院提出诉讼请求：1.判令百通公司立即停止生产、销售侵犯斑马会社所有的第5641275号、第18392069号注册商标专用权的商品；

2.判令飞达文具店立即停止销售侵犯斑马会社所有的第5641275号“XXX”、第18392069号“油性マーカーハイマッキー”注册商标专用权的商品；

3.判令百通公司与飞达文具店连带赔偿斑马会社经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用250000元；

4.判令百通公司与飞达文具店共同承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：斑马会社于1897年在日本设立，一百多年来专业致力于笔类文具商品的生产与销售，是日本三大制笔企业之一。

斑马会社生产的笔类文具设计新颖、质量上乘，深受相关消费者的青睐，产品销往世界大部分国家和地区，在许多国家有着良好的声誉及品牌形象。

在中国，斑马会社于2009年9月21日取得第5641275号“XXX”商标专用权，有效期至2019年9月20日；

2016年12月28日取得第18392069号“油性マーカーハイマッキー”商标专用权，有效期至2026年12月27日。

2018年5月8日，斑马会社发现飞达文具店在其商铺销售侵犯其涉案注册商标权的商品，随后委托南宁市东博公证处对上述侵权行为进行了证据保全。

在公证保全的产品外包装上均标注有被诉侵权产品的生产企业百通公司的企业名称与地址。

为维护其的合法权益，特依法起诉，请求判如所请。

百通公司辩称，第一，百通公司设计产品时并不知道其是斑马会社的注册商标，没有侵权的故意，而且斑马会社的商标在使用时没有标注®；

第二，百通公司在知道斑马会社起诉后已立即整改，并积极召回产品；

第三，斑马会社的商标证书上核定商品分类没有记号笔。

飞达文具店未作出答辩，亦未提交任何证据。

斑马会社为证明其诉讼主张提交以下证据：证据1.第5641275号、第18392069号商标注册证，证明斑马会社合法拥有第5641275号“”、第18392069号“油性マーカーハイマッキー”注册商标专用权；

证据2.侵权行为保全公证书、证据3.公证保全物品，证据2-3证明百通公司和飞达文具店实施了侵犯斑马会社注册商标专用权的行为；

证据4.公证费发票、广西林鹰律师事务所出具的进行证据保全公证的律师费发票、摄影费发票和证据8.上海锦天城（广州）律师事务所出具的律师费发票，证明斑马会社为维权支出的合理费用；

证据5.被诉侵权产品条形码查询信息，证明百通公司为被诉侵权产品的生产企业；

证据6.1995年秋季全国文化用品交易会会刊，证明斑马会社生产的文具产品及相关标识早在1995年便进入中国市场，涉案产品及商标标识为国人熟知；

证据7.刊载于1995年6月24日《大公报》的文章《斑马牌笔港澳地区销售三十五周年纪念》，证明斑马会社于1960年已进入中国市场。

百通公司对斑马会社提交的证据质证意见是：对证据1、证据3-5的真实性、合法性、关联性无异议，其中证据2公证书中申请人应当是利害关系人，而申请人不是斑马公司，程序有问题；

对证据6-7真实性无异议，但斑马会社从未将涉案两个商标作为注册商标进行宣传，而是宣传ZEBRA商标；

对证据8真实性无异议，对证明内容有异议，该发票中服务名称为鉴证咨询服务与律师代理费，律师收了代理费就不应收鉴证咨询服务费。

百通公司为支持其辩解意见向本院提交以下证据：证据1.斑马会社2018年产品手册，证明第5641275号注册商标“XXX”在使用时没有加®；

证据2.重新设计的“百通BT-968”记号笔一支及其包装一个，证据3.《召回通知》，证据4.整改情况，证据2-4证明百通公司已经停止生产、销售被诉侵权产品，重新设计并进行整改；

证据5.《对第九版的修订》，证明涉案两个商标在核定使用商品中没有记号笔。

斑马会社对百通公司提交的证据质证意见是：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，斑马会社已将涉案商标突出放大的使用在商品上，属于商标性使用；

对证据2真实性、合法性、关联性有异议，斑马公司无法认定被诉侵权标识的投入使用时间；

对证据3-4的真实性、合法性、关联性有异议，百通公司没有提供证据证明其已实际实施召回行为；

对证据5的真实性无异议，被诉侵权产品为记号笔，其与涉案注册商标核定使用的商品为同类商品。

本院对当事人提交的证据认证如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提供的证据进行质证的权利。

现飞达文具店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证、抗辩等诉讼权利。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据，本院认定如下：关于斑马会社提交的证据2，百通公司对该《公证书》的程序有异议，认为申请人不是斑马会社。

根据斑马会社向本院提交的《授权委托书》记载，上海锦天城（广州）律师事务所蒋远东、郑婕雯律师取得斑马会社授权，有权就侵犯斑马会社知识产权的侵权行为向有关行政机关和司法机关请求追究任何侵权人的责任，代为参加一审、二审和再审民事诉讼，代为调查收集证据、申请公证等，并有权在上述授权权限内转委托中国律师事务所或律师办理与斑马会社有关事务。

涉案公证书中申请人是接受转委托的广西林鹰律师事务所律师，百通公司对斑马会社提交的证据4中广西林鹰律师事务所接受转委托进行证据保全公证出具的代理服务费发票亦予以认可，该两份证据亦能相互印证，且百通公司并未提出相反证据推翻该公证证明，百通公司亦认可其生产、销售了被诉侵权产品，飞达文具店是其经销商，故本院对该证据予以采纳，据此可以查明百通公司及飞达文具店实施被诉侵权行为的事实。

关于斑马会社提交的证据6，百通公司对其真实性无异议，其与本案待证事实具有关联性，故本院予以采纳；

关于斑马会社提交的证据7，其内容与本案待证事实不具关联性，故本院不予采纳；

关于斑马会社提交证据8，百通公司对其真实性无异议，本院对该证据予以确认，至于数额是否合理由本院综合其他证据及案件情况进行认定。

关于百通公司提交的证据1，斑马会社不予认可，因无法确定其来源，本院不予采纳；

关于百通公司提交的证据2-4，斑马会社对该三份证据不予认可，上述证据系百通公司单方提供，亦未有其他证据佐证，故本院对该三份证据不予采纳。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 斑马会社系在日本注册成立的公司，其经营范围为钢笔笔尖、圆珠笔以及其他文具的制造与销售等。

2009年9月21日，斑马会社经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准依法注册取得第5641275号“XXX”商标，核定使用商品为第16类，包括“铅笔；

带有纤维尖头的笔；

自动铅笔；

标签笔；

圆珠笔；

自来水笔；

自动铅笔芯；

圆珠笔笔芯；

带有纤维尖头的笔芯；

自来水笔芯（墨水囊）（截止）”。

该商标的注册有效期限至2019年9月20日止。

2016年12月28日，斑马会社经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准依法注册取得第18392069号“油性マーカーハイマッキー”商标，核定使用商品为第16类，包括“纸；

复印纸（文具）；

纸巾；

纸或纸板制标志牌；

笔记本；

皮制行李标签；

印刷出版物；

图画；

纸箱；

打孔器（办公用品）；

文具；

墨水；

印章（印）；

书写工具；

文具或家用胶带；

直角尺；

绘画材料；

钢字；

教学材料（仪器除外）；

裁缝用粉块；

建筑模型；

念珠；

修正带（办公用品）（截止）”。

该商标的注册有效期限至2026年12月27日止。

《95秋季全国文化用品交易会（1995年11月18日-11月21日）会刊》中刊载了斑马牌笔其上标有“XXX”标识。

2018年5月8日，斑马会社的委托代理人向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请保全证据公证。

同日，斑马会社的委托代理人与公证人员来到位于广西壮族自治区南宁市济南路102号-104号标识“飞达文具”的商铺，进入该店后，以普通消费者的身份，购买了“百通BT-968小双头记号笔”、“天卓TP89170小双头记号笔”，并取得《南宁飞达文具（交货单）》及《广西增值税普通发票》各一张。

公证人员对上述购买行为进行了全程录像。

随后，公证人员与斑马会社的委托代理人将上述物品运至公证处，由公证人员拍照并封存。

该公证处于2018年5月21日就上述公证事项出具了（2018）桂东博证民字第2230号《公证书》。

案件审理过程中，经双方当事人确认涉案公证购买实物封存完好，本院当庭对公证封存实物进行了拆封。

当庭拆封公证封存的物品，内有被诉侵权产品“百通BT-968记号笔（蓝色）小双头（支）”1盒和“百通BT-968记号笔（红色）小双头（支）”3盒、“天卓TP89170记号笔（红色）小双头（支）”2盒、“天卓TP89170记号笔（蓝色）小双头（支）”3盒、《南宁飞达文具（交货单）》1张及《广西增值税普通发票》1张。

公证封存的物品与（2018）桂东博证民字第2230号《公证书》所附相应图片一致。

涉案被诉侵权产品为“百通BT-968记号笔（红色）小双头（支）”3盒和“百通BT-968记号笔（蓝色）小双头（支）”1盒，《南宁飞达文具（交货单）》记载“百通BT-968记号笔小双头（支）”单价为1元/支，每盒12支，4盒合计48元。

被诉侵权产品外包装盒正反两面及侧面均标注“XXX”和“ノック式油性マーカー”标识，笔身正面标注“XXX”标识。

另查明，百通公司成立于1998年7月16日，法定代表人为肖耿武，经营范围包括生产、加工、销售：文具、文化用品、计算器；

批发、零售、代购、代销家用电器、日用百货等。

飞达文具店为个体工商户，经营者为陈显武，于2003年3月5日注册并经核准，经营范围包括文化用品、办公用品、体育用品、礼品零售，登记经营场所为南宁市兴宁区济南路102-104号。

本院认为，斑马会社系在日本注册成立的企业法人，故本案为涉外民事诉讼案件。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。

本案为侵害商标权纠纷，由于当事人并未协议适用准据法，而本案被请求保护地为中华人民共和国，因此，本案适用我国法律作为处理本案侵权纠纷的准据法。

斑马会社系涉案第5641275号、第18392069号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

一、关于百通公司、飞达文具店是否侵害涉案注册商标专用权的问题 斑马会社在本案中主张被诉侵权产品上使用的标识与涉案第5641275号和第18392069号注册商标分别构成相同与近似。

在判断被诉侵权产品上的商标与涉案注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品为记号笔，其与斑马会社第5641275号注册商标中核定使用的商品标签笔、第18392069号注册商标中核定使用的商品书写工具在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，属于类似商品。

被诉侵权产品外包装盒正反两面及侧面均标注“”与“ノック式油性マーカー”标识，笔身正面标注“XXX”标识。

将被诉侵权产品及其外包装上使用的“XXX”标识与涉案第5641275号“XXX”注册商标相比，二者整体构图基本相同，仅是在箭头与中间图形连接部位开口位置有细微区别，在隔离比对条件下，该不同之处并未使两者具有不同的整体视觉效果，二者在视觉上基本无差别，故本院认定被诉侵权标识与涉案第5641275号“XXX”注册商标构成商标相同；

将被诉侵权产品外包装上使用的“ノック式油性マーカー”标识与涉案第18392069号“油性マーカーハイマッキー”注册商标相比，虽然文字符号的整体排序不同，有部分日文字符亦不相同，但是由于中国消费者对于日文知之甚少，在认知上述标识时，容易施以注意的部分在于该标识的中文“油性”二字，而被诉侵权标识后半部分“油性マーカー”与斑马会社权利商标前半部分完全一致，故本院认定被诉侵权标识“ノック式油性マーカー”与涉案第18392069号注册商标构成近似。

本案被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相同与近似的标识，足以使文具市场相关公众对其商品的来源产生误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

由于被诉侵权记号笔不属于斑马会社及授权单位生产、销售的产品，故本院认定被诉侵权产品属于侵犯斑马会社注册商标专用权的商品。

关于百通公司是否生产、销售了涉案侵权产品以及飞达文具店是否销售了涉案侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，斑马会社为证明百通公司和飞达文具店实施了侵权行为，提供了公证处出具的公证书。

根据公证书的记载，公证处工作人员随同斑马会社委托代理人到飞达文具店的经营场所购买了被诉侵权记号笔，公证处工作人员监督了购买全过程，并对所购买的商品进行了封存，公证书记录的内容与所附照片、封存的商品能一一对应。

经双方当事人当庭确认，斑马会社当庭提交的实物亦由公证处封条封存完好。

庭审中，百通公司亦认可侵权产品系其生产、销售，飞达文具店是其经销商，从其公司购进了涉案侵权产品。

故，本院认定百通公司生产、销售了本案被诉侵权产品，飞达文具店销售了本案被诉侵权产品的事实。

如前分析，百通公司生产、销售了本案被诉侵权产品，飞达文具店销售了本案被诉侵权产品，而本案被诉侵权产品属于侵犯斑马会社注册商标专用权的商品，依前述法律规定，百通公司与飞达公司的行为构成了对斑马会社涉案注册商标专用权的侵权。

二、关于百通公司、飞达文具店如何承担侵权责任的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”如前所述，百通公司、飞达文具店的行为侵害了斑马会社注册商标专用权，斑马会社要求百通公司、飞达文具店停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。

由于斑马会社并无证据证明百通公司与飞达文具店对各自实施的侵权行为存在主观上的共同过错，共同实施了涉案侵权行为，因此百通公司与飞达文具店应分别承担各自的侵权责任，故斑马会社主张两者对涉案侵权行为承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

由于斑马会社因侵权所受到的实际损失以及百通公司、飞达文具店因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及斑马会社涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定百通公司赔偿斑马会社经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元，飞达文具店赔偿斑马会社经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元。

斑马会社请求赔偿的过高部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告汕头市百通文具有限公司在本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告斑马株式会社第5641275号“XXX”、第18392069号“油性マーカーハイマッキー”注册商标专用权的记号笔；

二、被告南宁市飞达文具店在本判决生效之日起立即停止销售侵害原告斑马株式会社第5641275号“XXX”、第18392069号“油性マーカーハイマッキー”注册商标专用权的记号笔；

三、被告汕头市百通文具有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告斑马株式会社经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；

四、被告南宁市飞达文具店在本判决生效之日起十日内赔偿原告斑马株式会社经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计3000元；

五、驳回原告斑马株式会社的其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。

案件受理费5050元，由被告汕头市百通文具有限公司负担1010元，被告南宁市飞达文具店负担100元，原告斑马株式会社负担3940元。

如不服本判决，原告斑马株式会社可以在判决书送达之日起三十日内，被告汕头市百通文具有限公司、被告南宁市飞达文具店于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；

账号：20-01730104XXXX777）。

逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。