四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）川民终1236号 上诉人（一审被告）：四川众兴华业市政照明工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武科东一路l5号2栋l单元7楼702号。

法定代表人：张平安，董事长。

委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙恩源，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川天剑机械设备制造股份有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇桂红路3号。

法定代表人：贺学成，董事长。

委托诉讼代理人:陈辉，北京市中银(成都)律师事务所律师。

一审被告：中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇学院路东段289号。

法定代表人：王保国，董事长。

委托诉讼代理人：董林林，男，汉族，1987年6月3日出生，住四川省成都市新都区，系中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：李斌，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。

上诉人四川众兴华业市政照明工程有限公司（以下简称四川众兴照明公司）因与被上诉人四川天剑机械设备制造股份有限公司（以下简称四川天剑设备公司）、一审被告中铁建大桥工程局集团第五工程有限公司（以下简称中铁建第五工程公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第854号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年12月26日受理后，依法组成合议庭，并于2018年1月30日公开开庭审理了本案。

上诉人四川众兴照明公司的委托诉讼代理人黄春海，被上诉人四川天剑设备公司的委托诉讼代理人陈辉，一审被告中铁建第五工程公司的委托诉讼代理人董林林、李斌到庭参加诉讼。

2018年2月1日，本院以本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由，裁定中止本案诉讼。

现中止事由已消除，本案恢复审理。

本案现已审理终结。

四川众兴照明公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或直接改判驳回四川天剑设备公司的全部诉讼请求。

事实和理由：案涉专利为抄袭、剽窃他人的在先设计成果，且案涉外观设计已于专利申请日前使用公开，属现有设计，四川众兴照明公司的行为不构成侵权。

四川天剑设备公司辩称：其是案涉专利的专利权人，在成都市知识产权局主持调解处理了双方的专利侵权纠纷后，四川众兴照明公司仍在继续实施侵权行为。

一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。

中铁建第五工程公司辩称：其作为一家工程施工企业，并不是照明灯具行业或者外观设计从业者，没有义务也不可能逐一核查灯具外观专利情况。

“飞机型路灯”在整个天府新区“三纵一横”道路工程和其它工程中普遍使用，同线路的各个施工单位也都在采购，“飞机型路灯”其造型本身并不是中铁建第五工程公司能设定和改变的，中铁建第五工程公司没有侵权。

请求驳回四川天剑设备公司的诉讼请求。

四川天剑设备公司向一审法院起诉请求：四川众兴照明公司停止侵权行为并销毁库存的侵权产品；

中铁建第五工程公司拆除安装在四川省双流县正公路的274根侵权产品；

四川众兴照明公司、中铁建第五工程公司连带赔偿四川天剑设备公司经济损失l406170.74元，并支付合理开支17906元(其中公证费5830元、律师费12000元、邮寄费76元)；

四川众兴照明公司、中铁建第五工程公司在《成都商报》上刊登致歉声明、消除影响。

庭审中，四川天剑设备公司将要求拆除的路灯数量调整至214根。

一审法院认定事实：一、案涉专利相关情况 四川天剑设备公司于2012年l1月21日向中华人民共和国国家知识产权局申请外观设计专利“灯(飞机)”，并于2013年4月24日获得授权，专利号为ＺＬ20123056××××.7。

案涉专利的外观设计照片包括路灯产品的主视图、仰视图、立体图、俯视图。

专利主视图、立体图、仰视图显示，专利设计的特征为：A、产品由灯杆、两根相互存在间隙的支架、两盏灯具组成；

B、上述灯杆呈长方体柱形结构，横截面为矩形；

C、支架位于灯杆的上端，为相对于灯杆中心线竖向对称布置的两根；

D、支架为细长杆状，约灯杆的六分之一长；

E、每个灯具长度约为支架长度的四分之三，外形整体为多个三角形面和梯形面组合成的多面体；

H、上述支架和灯具左右对称状态时，整体呈飞机机翼的形状。

该专利至今处于有效状态。

2014年6月29日，四川众兴照明公司就案涉专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称国家专利复审委）提起无效宣告请求审查。

2014年12月11日，国家专利复审委作出审查决定，维持专利权有效。

二、被诉侵权行为的相关事实 2013年l0月28日，中铁建第五工程公司与四川众兴照明公司签订《劳务施工合同》。

合同约定：由四川众兴照明公司对四川省双流县正公路K8+400-K13+700范围内路灯制安工程进行施工；

双挑路灯灯杆灯具制安包含原材料购买、加工、安装、调试；

2013年10月28日开工，同年12月31日交工；

承包价款为1865900元。

合同附件《劳务工作量综合单价清单》载明：双挑路灯灯杆的数量为274套，综合单价为6600元，单价包含工费、机械使用费、材料费、税金等一切费用。

四川众兴照明公司随后进行了该路段路灯灯杆灯具的制作安装工程。

2014年1月9日，四川省成都市国力公证处(以下简称国力公证处)公证员廖某、工作人员王梅与申请人樊洪斌来到四川省双流县正公路，对樊洪斌在该公路指认的起点和终点间竖立的路灯及周边参照物进行了拍摄。

《公证书》所附照片显示该路段为四川省双流县正公路东二段，道路两侧竖立有被控侵权路灯，路灯上的合格证上有四川众兴照明公司的名称及电话号码等内容。

同年1月21日，国力公证处对上述事实作出(2014)川国公证字第20382号《公证书》。

2014年9月5日，国力公证处公证员张某、工作人员王梅会同申请人樊洪斌来到四川省双流县正公路铁路桥附近，对樊洪斌在该公路指认的起点处进行了拍照，并从起点开始清点竖立的路灯共计214根(双翼)、4根(单翼)。

《公证书》所附照片显示该路段为四川省双流县正公路K13+700，道路两侧竖立有被控侵权路灯以及单挑路灯，路灯上的合格证上有四川众兴照明公司的名称及电话号码等内容。

同年9月16日，国力公证处对上述事实作出(2014)川国公证字第25978号《公证书》。

上述《公证书》所附照片中的被控侵权路灯的外观特征可以归纳为：a、产品由灯杆、两根相互存在间隙的支架、两盏灯具组成；

b、上述灯杆呈长方体柱形结构；

c、支架位于灯杆的上端，为相对于灯杆中心线竖向对称布置的两根；

d、支架为细长杆状；

e、每个灯具外形整体为多个三角形面和梯形面组合成的多面体；

h、上述支架和灯具左右对称状态时，整体呈飞机机翼的形状。

四川众兴照明公司、中铁建第五工程公司均认可上述路段安装的路灯与案涉专利构成近似。

2014年2月12日，四川天剑设备公司向四川众兴照明公司寄送了《关于限期拆除侵犯我公司知识产权飞机型路灯的告知函》，要求四川众兴照明公司于2014年2月20日前自行拆除安装于四川省双流县正公路的飞机型路灯。

2014年2月20日，四川众兴照明公司回函称：其是基于客户需求履行2013年签订的合同，将库存发给原来的客户，并非于2014年1月继续销售；

对于此事件深表歉意，以后的新项目不再进行飞机型路灯的生产。

三、与本案相关的其他事实 2012年3月1日，成都机场高速公路有限责任公司向成都市郎世宁环境设计有限公司（以下简称成都郎世宁公司）发出邀请，要求成都郎世宁公司对成都机场高速道路维修整治工程的路灯及光彩工程进行设计。

同年5月10日，成都高投建设开发有限公司（以下简称成都高投公司）就该工程的路灯照明及光彩工程施工在四川招标网上发布了招标公告。

同年6月29日，成都机场高速公路有限责任公司作为发包人、四川省交通运输厅公路规划勘察设计研究院(以下简称四川勘察设计院)作为设计单位、成都高投公司作为道路产权业主，三方共同签订《建设工程设计合同》，约定由四川勘察设计院完成包括路灯等工程在内的方案设计。

同年7月6日，成都市城乡建设委员会召开了成都市机场路综合整治工程(高新段)方案审查会，成都市规划局、成都市林业和园林局、成都市城管局、成都市公安交管局、成都高新区规划建设局、成都交通投资集团有限公司、成都高投公司、成都郎世宁公司及相关设计单位参加了会议。

会议议定了包含市政管线、辅道(含非机动车道)、路灯、绿化景观、周边建筑及景观改造等五个部分整治方案。

其中，路灯方案按照城市快速路主干道等级设计，照明灯具采用双侧对称布置方式。

2012年7月18日，四川勘察设计院与成都郎世宁公司签订《技术合作协议》。

约定：四川勘察设计院委托成都郎世宁公司完成上述工程中的路灯工程的方案设计及施工图设计工作。

成都郎世宁公司将其设计的“魅影”路灯设计图交付给了四川勘察设计院，该设计图纸上载明的时间为2012年6月。

四川勘察设计院将该设计图和其他工程的设计图一并交付给了成都高投公司。

2012年8月31日，成都高投公司与河南国基建设集团有限公司(以下简称河南国基公司)签订《合同协议书》。

合同约定：成都高投公司作为发包人将成都市高新区机场高速路辅道整治工程施工项目发包给河南国基公司，包括路灯照明工程。

成都高投公司将四川勘察设计院交付的路灯设计图纸交付给了河南国基公司。

后河南国基公司委托四川天剑设备公司生产上述路段的路灯，并于2012年11月安装了路灯的样灯。

2013年9月23日，该工程竣工验收。

2013年9月13日，四川天剑设备公司就四川众兴照明公司涉嫌侵犯案涉专利纠纷，向成都市知识产权局提交专利侵权纠纷处理请求。

2013年11月8日，在成都市知识产权局的调解下，双方达成如下协议：四川众兴照明公司即日起停止生产、销售与四川天剑设备公司案涉专利相同或者近似的飞机型路灯；

四川众兴照明公司赔偿四川天剑设备公司50000元。

同年同月12日，四川众兴照明公司向四川天剑设备公司支付了50000元。

另查明，2013年12月，四川天剑设备公司分别与中铁二局股份有限公司、中铁二十四局集团上海电务电化有限公司签订《购销合同》。

合同中载明12米双臂飞机杆的销售单价分别为8750元、8500元。

一审法院认为：四川天剑设备公司系名称为“灯(飞机)”、专利号为ＺＬ20123056××××.7的外观设计专利权人，该专利合法有效，应受法律保护。

一、被控侵权路灯产品是否落入案涉外观设计专利权的保护范围 根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，将案涉《公证书》中显示的被控侵权路灯产品的照片与案涉外观专利图片进行对比，两者均为灯具产品，属相同产品；

从两者的外观特征上，a-h与A-H分别对应并近似，二者在整体的视觉效果上无实质性差异，构成外观近似，一审法院认定被控侵权的路灯产品落入了案涉外观设计专利的保护范围。

二、被控侵权路灯产品是否来源于现有设计 庭审中，四川众兴照明公司主张被控侵权路灯产品所实施的设计属于现有设计，系成都郎世宁公司为成都机场高速道路维修整治工程而设计的，在“机场路综合整治工程(高新段)方案审查会”上、招投标公告中均公开了设计图纸，并在外观设计专利申请日前进行了样灯的安装，故四川众兴照明公司不构成侵权。

一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

招投标公告发布的时间是2012年5月，而成都郎世宁公司交给四川勘察设计院的设计图纸上载明的时间为2012年6月，四川众兴照明公司没有证据证明成都高投公司在2012年5月前就收到了成都郎世宁公司的设计图纸，并将该设计图纸作为招投标文件的一部分对不特定的人进行了公开。

“机场路综合整治工程(高新段)方案审查会”于2012年7月召开，没有证据表明成都郎世宁公司在会上公开了设计图纸，即使成都郎世宁公司在该会议上公开了设计图纸，该会的性质系方案审查内部会议，参会人员极少，包括四川众兴照明公司在内的不特定公众不可能知晓该设计，不能视为该专利设计已经被公开。

关于样灯的安装时间，成都郎世宁公司提供的数码照片虽显示原始日期为2012年11月14日，但由于电子文档相关数据易于修改，在无其他证据予以佐证的情形下，四川众兴照明公司主张样灯安装的时间早于申请日即2012年11月21日的理由不成立。

综上，四川众兴照明公司以被控侵权路灯产品所实施的设计属于现有设计，其不构成侵权的理由，不予支持。

三、民事责任的承担 根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品的，构成对专利权的侵犯。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

四川众兴照明公司未经许可，制造并销售落入四川天剑设备公司专利号为ＺＬ20123056××××.7号外观设计专利保护范围的路灯产品，构成侵权，应当承担相应的侵权责任。

中铁建第五工程公司将四川省双流县正公路路灯制安工程发包给四川众兴照明公司，路灯原材料的购买、加工、安装、调试均由四川众兴照明公司完成，中铁建第五工程公司并不存在以生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口侵犯案涉专利产品的行为，故对四川天剑设备公司要求中铁建第五工程公司与四川众兴照明公司承担连带侵权责任的主张，不予支持。

关于四川天剑设备公司要求四川众兴照明公司停止侵权的主张，予以支持。

但考虑到案涉工程系道路路灯工程，涉及社会公共利益，已经实际使用的侵权产品不宜予以拆除，故对四川天剑设备公司主张拆除已经实际使用的侵权产品，不予支持，但将在确定赔偿损失的责任时考虑不予拆除侵权产品的因素，酌情增加判赔金额。

关于销毁库存侵权产品，因四川天剑设备公司未举证证明四川众兴照明公司存在库存产品及其数量，故对四川天剑设备公司要求销毁库存侵权产品的诉请，不予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，四川天剑设备公司举示了与其他公司签订的购销合同，以及其公司生产12米双挑飞机杆的成本计算表，以此来证明专利产品的销售单价和制造成本，并依此主张其实际损失。

因四川天剑设备公司提交的成本计算表系单方制作，并无其他证据予以佐证，四川众兴照明公司对此并不认可，无法据此确定四川天剑设备公司的实际损失和四川众兴照明公司的侵权获利。

综合考虑本案系侵犯外观设计专利权、侵权次数、侵权产品销售单价、使用侵权产品的数量、侵权产品不宜拆除以及四川天剑设备公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定四川众兴照明公司赔偿四川天剑设备公司经济损失及合理开支共计500000元。

四川天剑设备公司并没有证据证明四川众兴照明公司的行为给其商誉带来不良影响，故对四川天剑设备公司要求四川众兴照明公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、判决生效之日起，四川众兴照明公司立即停止制造、销售侵犯ＺＬ20123056××××.7号外观设计专利权的路灯产品；

二、判决生效之日起十日内，四川众兴照明公司赔偿四川天剑设备公司经济损失及合理开支500000元；

三、驳回四川天剑设备公司的其他诉讼请求。

如四川众兴照明公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费18639.42元、保全费5000元，共计23639.42元，由四川天剑设备公司负担8000元，四川众兴照明公司负担15639.42元。

本院审理查明，2015年2月10日，成都郎世宁公司就案涉专利向国家专利复审委提起无效宣告请求审查。

国家专利复审委于2016年1月15日作出第28014号《无效宣告请求审理决定书》，决定：维持201230567095.7“灯（飞机）”外观设计专利权有效。

后异议人提起行政诉讼，北京知识产权法院于2018年8月26日作出（2016）京73行初1097号行政判决，以安装在现场的路灯样品在专利申请之前已经公开，其可以作为现有设计与案涉专利进行比对为由，撤销了国家专利复审委作出的第28014号无效宣告请求审查决定，并要求国家专利复审委就本案专利重新作出无效宣告请求审查决定。

2019年2月25日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终6219号行政判决，维持了一审判决。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

二审诉讼中，北京市高级人民法院作出（2018）京行终6219号行政判决，撤销了国家专利复审委作出的维持201230567095.7“灯（飞机）”外观设计专利权有效的决定。

依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。

四川天剑设备公司的诉讼请求已丧失权利基础，其起诉应予驳回。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院(2014)成民初字第854号民事判决；

二、驳回四川天剑机械设备制造股份有限公司的起诉。

本案一审案件受理费18639.42元，退还四川天剑机械设备制造股份有限公司，保全费5000元由四川天剑机械设备制造股份有限公司负担；

二审案件受理费17589.42元，退还四川众兴华业市政照明工程有限公司。

本裁定为终审裁定。