云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终91号上诉人（原审被告）：昆明市五华区鹤云移动器材经营部。

经营场所：云南省昆明市五华区昆师路2号第108号。

经营者：李双艳，女，1979年5月1日生，汉族，身份证住址为云南省昆明市嵩明县。

委托诉讼代理人：吕翔，云南德范律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道大浪南路英泰工业区E区D栋一层、三层、E栋厂房一至四层。

法定代表人：卢均，董事长。

委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张璋，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市五华区鹤云移动器材经营部（以下简称鹤云经营部）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初915号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理。

上诉人鹤云经营部的经营者李双艳及其委托诉讼代理人吕翔，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人刘建伟、张璋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人鹤云经营部上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判其不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：其店里不卖自拍杆，是因为购买人要买自拍杆，店员因她们带行李箱不便，才去最近的手机配件批发店拿来卖给她们。

其一审提交的《鹏宇（诚意）通信送货清单》已证明被控侵权产品的合法来源，其也不知道自拍杆是侵权产品，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，可不承担赔偿责任。

被上诉人源德盛公司口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

鹤云经营部主张的合法来源不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

源德盛公司向一审法院起诉请求判令鹤云经营部：1.立即停止销售以及许诺销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）商品的行为；

2.赔偿源德盛公司经济损失及维权合理费用合计人民币30000元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142052××××.0），该专利申请于2015年1月21日获得授权公告。

该专利有效期截至2024年9月11日届满。

该实用新型专利权利要求包括：1.一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2.根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局针对案涉实用新型专利出具《实用新型专利权评价报告》，载明“权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，不符合授予专利权条件，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性和专利法第二十二条第三款规定的创造性，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2017年6月23日，源德盛公司向云南省昆明市真元公证处申请证据保全公证。

2017年7月4日10时41分，源德盛公司的委托代理人欧文标与公证员张某、公证工作人员杨小强来到昆明市昆师路苹果鹤云店，欧文标在该店购买了“自拍杆”1个，以刷卡方式支付了货款，并取得“收据”1张（盖有昆明市五华区鹤云移动器材经营部的印章，日期为2017年7月4日）及“兴业银行刷卡POS单”1张（收款商户为：昆明市五华区鹤云移动器材经营部，日期为2017年7月4日），公证人员对该店门面、销售的产品及购买的产品等进行了现场拍照，并对上述购买过程进行了现场监督。

随后，欧文标将所购买的产品、收据及POS单等送至云南省昆明市真元公证处，公证人员对购买的自拍杆、收据、POS单等进行拍照，拍照完成后，将上述物品进行密封交由欧文标保管。

2017年9月15日，云南省昆明市真元公证处出具了（2017）云昆真元证字第14585号公证书。

源德盛公司为了证据保全公证支出公证费600元及取证消费45元。

庭审中，经现场拆封，公证封存的产品系手机自拍杆。

源德盛公司主张以权利要求2确定专利的保护范围。

经比对，被控侵权产品的技术特征为一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端，所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

另查明，位于昆明市昆师路“苹果鹤云店”商铺工商登记的个体工商户名称为昆明市五华区鹤云移动器材经营部。

一审法院认为：一、关于被控侵权的产品是否落入源德盛公司专利的保护范围的问题。

源德盛公司向中华人民共和国国家知识产权局申请并获得专利号ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利的专利权。

在2024年9月11日该专利的有效期届满前，源德盛公司作为专利权人，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

将源德盛公司公证保全的被控侵权产品与涉案专利权利要求2记载的技术特征比对可知，被控侵权产品的技术特征已经全面覆盖了源德盛公司主张的权利要求2附加的技术特征以及其所引用的权利要求1的全部技术特征，被控侵权产品的技术特征落入源德盛公司专利的保护范围。

二、关于鹤云经营部是否应当承担赔偿责任，如是，应如何承担赔偿责任的问题。

根据专利法第十一条第一款，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，在源德盛公司专利的有效期内，鹤云经营部未经源德盛公司许可，擅自销售侵犯源德盛公司专利权的产品，侵犯了源德盛公司的专利权。

故源德盛公司诉请鹤云经营部立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权产品的行为有事实及法律依据，应予支持。

关于本案中鹤云经营部是否存在许诺销售行为的问题，《最高人民法院关于修改的决定》第十条规定，将第二十四条修改为：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。

本案中源德盛公司虽然主张鹤云经营部存在许诺销售的专利侵权行为，但其未提交相关证据证明该事实，故该主张不予支持。

根据专利法第六十五条第二款，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

对于源德盛公司要求鹤云经营部赔偿其经济损失30000元的诉讼请求，因源德盛公司的实际损失和鹤云经营部因侵权行为所获得的非法利润以及专利许可使用费均不能确定，故综合考虑诉争专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、鹤云经营部经营档次和规模、鹤云经营部所在地区经济发展状况及其配合诉讼程度等因素，以及源德盛公司为制止侵权所支出的合理费用，依法酌定鹤云经营部赔偿源德盛公司经济损失及维权的合理费用共计人民币10000元。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于修改的决定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决：一、鹤云经营部立即停止销售侵害源德盛公司享有实用新型专利权（名称：一种一体式自拍装置、专利号：ＺＬ20142052××××.0）的产品；

二、鹤云经营部于判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司人民币10000元；

三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币550元，由源德盛公司负担人民币183元，由鹤云经营部负担人民币367元。

本院二审期间，上诉人鹤云经营部围绕上诉请求提交的新证据有：《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》十四份〔鹤云经营部提交了《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》十五份，其中No.0629888一审已提交，不作为二审的新证据〕、光盘视频一份、《接待报警案件三联单（交报警人）》一份、昆明市五华区鹏宇通信器材门市（以下简称鹏宇门市）的《个体工商户登记基本信息》一份及其店铺照片一份，共同证明被控侵权产品是其从鹏宇门市合法购进，因被控侵权产品的上游经销商鹏宇门市在《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》上将“自拍杆”写成“自配杆”，鹤云经营部要求鹏宇门市予以更正，但鹏宇门市拒绝更正，险些将该单据损毁，双方为此发生争执，派出所也出了警。

被上诉人源德盛公司质证认为，对《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》的真实性、合法性、关联性均不予认可，只能证明鹤云经营部和鹏宇门市有其他商品的购销关系，但对涉案的被控侵权产品，鹏宇门市没有认可是其所售；

光盘视频不是公安机关执法记录仪拍摄，而是个人拍摄，不认可该视频的真实性和证明内容；

对《接待报警案件三联单（交报警人）》，认可形式上的真实性，但对报警载明的内容不予认可，报警时间是在二审开庭的前一天，公安机关只是根据报警人的陈述做了记录，没有进行调查；

对鹏宇门市《个体工商户登记基本信息》的真实性、合法性认可，关联性不认可，对店铺照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明被控侵权产品是鹏宇门市所售。

本院认为，《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》中所写的商品名称均无自拍杆，与本案无关，不予采纳；

光盘视频系鹤云经营部的员工拍摄，被拍对象的主体身份不明，亦未认可被控侵权产品是其销售，故对该视频不予采纳；

《接待报警案件三联单（交报警人）》上只记录了报警人的自述，不能证明被控侵权产品的合法来源，亦不予采纳；

鹏宇门市的《个体工商户登记基本信息》及其店铺照片只能证明鹏宇门市的主体身份，能否证明被控侵权产品是其出售给鹤云经营部将在说理部分予以评判。

被上诉人源德盛公司没有提交新证据。

经征询双方当事人对一审事实的意见，上诉人鹤云经营部认为公证申请人并非源德盛公司，公证费发票开具的时间和公证书作出的时间不同，发票也不是开具给公证申请人；

被上诉人源德盛公司对一审事实无异议。

对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对鹤云经营部所提异议，经审查，根据云南省昆明市真元公证处（2017）云昆真元证字第14585号公证书的记载，申请人为云南唯真律师事务所，云南唯真律师事务所称其对涉案专利进行维权的授权源自深圳市安盾知识产权服务有限公司，而深圳市安盾知识产权服务有限公司的该项授权源自源德盛公司，二审对此予以明确；

另公证费发票是开具给源德盛公司，一审由此认定源德盛公司支付了公证费无误。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：鹤云经营部主张的合法来源抗辩是否成立？

本院认为，专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，鹤云经营部为证明其合法来源主张，一审中提交了《昆明鹏宇（诚意）通讯送货清单》（No.0629888），虽然该单据载明的其中一个地址和电话和其二审提交鹏宇门市《个体工商户登记基本信息》上载明的经营场所和经营者电话相同，但是该单据上没有鹏宇门市的签章，且所售商品为“自配杆”，并非“自拍杆”，不能确定该单据所售商品是否为被控侵权产品，同时其二审提交的光盘视频、《接待报警案件三联单（交报警人）》等其他证据，如前所述，并未显示被控侵权产品系鹏宇门市所售，故鹤云经营部主张的合法来源抗辩不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人鹤云经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人昆明市五华区鹤云移动器材经营部负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。