文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终78号上诉人（原审被告）：中山市古镇9209灯饰门市部，住所地：广东省中山市古镇。
经营者：黄南芳，女，1978年4月23日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永平，男，1974年8月10日出生，汉族，住址：湖北省宜昌市。
委托诉讼代理人：杨少忠，广东洋航律师事务所律师。
原审被告：黄勤剑，男，1978年10月27日出生，汉族，住址：福建省闽清县。
委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。
上诉人中山市古镇9209灯饰门市部（以下简称9209门市部）因与被上诉人李永平、原审被告黄勤剑侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1137号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
9209门市部上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，依法改判；
2.一、二审诉讼费用由李永平承担。
事实和理由：一、被诉侵权产品与涉案专利既不相同亦不相近似。
二、9209门市部仅为个体户，经营范围只包含销售，无制造能力。
三、一审判决赔偿数额过高。
李永平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告黄勤剑答辩称：同意上诉人意见。
李永平向一审法院起诉请求判令：1.9209门市部、黄勤剑立即停止生产、销售和许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；
2.9209门市部、黄勤剑连带赔偿李永平经济损失及因调查、制止9209门市部、黄勤剑侵权行为所支出的合理费用8万元；
3.9209门市部、黄勤剑承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明李永平于2013年7月16日向国家知识产权局申请了名称为“灯饰配件（璀璨圆饼）”外观设计专利，并于2013年12月11日获得授权，专利号为ZL20133033****.4。
该专利简要说明记载本外观设计产品的设计要点在于外形，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。
该专利授权公布图片见附件一。
2017年10月26日，李永平的委托代理人乐小梅来到广东省江门市江海公证处申请证据保全。
当天下午，乐小梅与公证员彭贺超、公证处工作人员李苑一同来到中山市古镇镇东兴中路灯都时代广场二楼2F-1-3的“阿米伦特”店铺，乐小梅以订货顾客的身份购买了灯具3箱，乐小梅向前述店铺工作人员出具参考号为325716267081的中国民生银行交易凭条1张、“蕾星”名片1张、“《中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂订货单》”（NO:0000234）1张后支付了购物余款，并取得灯具3箱以及参考号为325715375165的中国民生银行交易凭条一张以及“蕾星”名片1张，同时该店铺人员在前述订货单上写“款已付清，门市已提货”。
随后公证人员与乐小梅一起将前述物品带回公证处拍照并封存。
广东省江门市江海公证处据此出具（2017）粤江江海第9840号《公证书》。
经查，公证书附件的银行交易凭条记载的收款商户名称为9209门市部；
“蕾星”的名片及订货单上均有“中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂”字样，其中《中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂订货单》下方列出八个银行账号，右边记载“户名黄勤剑”，其中“蕾星”记载了门店地址及工厂地址等信息，所记载的门店地址与公证购买被诉侵权产品的店铺地址一致；
公证书所附的“阿米伦特”店铺中并未显示有被诉侵权产品展出。
当庭拆封公证封存物，被诉侵权产品外包装上有“中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂”、“EMINENT阿米伦特”字样，内有被诉侵权产品一个及《安装说明》一份，该安装说明上亦有中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂”、“EMINENT阿米伦特”等字样。
将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，李永平认为两者均为圆形灯具，灯具周边均由十字交叉的水晶逐个拼接而成，两者的开灯后的璀璨效果相同，两者的不同点在于被诉侵权设计的水晶显示为长条形，涉案专利水晶显示为正方形，但该区别属于局部细微区别，两者构成近似；
9209门市部、黄勤剑认为涉案专利设计边框水钻是正方形，而被诉侵权设计的边框水钻为长条形，由于组成侧面的水钻整体形状不同，被诉侵权设计的面是有水钻组成，而涉案专利无此设计，且被诉侵权设计的环形明显比专利设计的要小，因此认为被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。
庭审中，9209门市部、黄勤剑主张在灯的两侧设计有水钻是现有设计，为证明其主张，9209门市部、黄勤剑提交了ZL20113017****.2、ZL20123043****.2、ZL20123044****.3、ZL20123044****.6、ZL20123060****.8、ZL20123060****.0等专利文件予以证明，另，9209门市部、黄勤剑主张被诉侵权设计使用的是现有设计，并提交了ZL20123057****.3外观设计专利文件予以证明。
李永平认为9209门市部、黄勤剑提交的7份专利文件设计的专利设计与被诉侵权设计均不相同，其现有设计抗辩不成立。
另查明，9209门市部成立于2012年9月17日，系个体工商户，经营范围为销售照明灯具。
一审法院认为，李永平是名称为“灯饰配件（璀璨圆饼）”、专利号为ZL20133033****.4外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态。
根据审理查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；
二、9209门市部、黄勤剑有无实施被诉侵权行为；
三、9209门市部、黄勤剑的现有设计抗辩能否成立；
四、9209门市部、黄勤剑需承担的法律责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为灯饰配件，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行对比，两者整体均呈圆饼形，圆形边框均有水晶片设计，水晶片均呈两头扁平，中部往外凸起状，两者具有以下区别点：1.被诉侵权设计的水晶片为长方体，涉案专利设计的水晶片为正方形；
2.被诉侵权设计的原板上为水晶砂设计，涉案专利的原板为磨砂造型，为内外两个圆圈，内部圆圈颜色较外部圆圈深。
就灯饰配件而言，其可以设计出不同的形状及特征，即该类产品具有较大的设计空间，而被诉侵权设计无论在整体造型还是局部设计特征等方面均与涉案专利相似，关于区别点1，水晶片为灯饰配件，整体体积较小，其在轮廓上的长方形及正方形不同对产品的整体视觉效果并无实质的影响，关于区别点2，该差异来源于产品材质的不同，而该不同点亦未对产品的整体视觉效果产生实际影响，故对于一般消费者而言，前述两个区别点不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，两者在整体视觉效果上并无实质差异，构成相似，即被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
二、关于9209门市部、黄勤剑有无实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
”本案中，李永平主张9209门市部存在销售被诉侵权产品的行为，9209门市部在庭审中对该事实明确表示承认，故对该事实应予以确认。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
”李永平提交的证据可证实9209门市部存在制造被诉侵权产品的行为，具体分析如下：首先，根据（2017）粤江江海第9840号《公证书》记载的事实，李永平公证购买被诉侵权产品的店铺所挂招牌为“EMINENT阿米伦特”，且出具给李永平订货单上有“中山市阿米特伦灯饰电器厂”字样，同时被诉侵权产品包装及安装说明上均有“中山市阿米特伦灯饰电器厂”以及“EMINENT阿米伦特”等信息，由此可见9209门市部与“中山市阿米特伦灯饰电器厂”存在较为密切的关联性；
其次，经查，“中山市阿米特伦灯饰电器厂”未在工商管理部门办理相关工商登记手续，而9209门市部又以该未经登记的主体对外开展经营活动，其虽然辩称不存在制造行为，但又未能明确其所销售的产品的来源，在此情形下，一审法院推定9209门市部与“中山市阿米特伦灯饰电器厂”为同一主体；
最后，（2017）粤江江海第9840号《公证书》附件中“蕾星”的名片中明确记载“中山市阿米特伦灯饰电器厂”工厂地址及联系信息，且被诉侵权产品的包装及安装说明上均标注了“中山市阿米特伦灯饰电器厂”的信息。
综上，一审法院认定9209门市部存在制造被诉侵权产品的行为。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
”现有证据无法证实9209门市部在其经营店铺中将被诉侵权产品进行展出，故李永平关于9209门市部存在许诺销售被诉侵权产品行为的诉请，一审法院不予支持。
（2017）粤江江海第9840号《公证书》附件的《中山市古镇阿米伦特灯饰电器厂订货单》下方所列举的数个银行账号标明户名为“黄勤剑”，李永平据此主张黄勤剑存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，对此，一审法院认为，首先该订货单上的“黄勤剑”是否即为本案9209门市部、黄勤剑，李永平并未举证证明；
其次，即使订货单上所列举的银行账户为黄勤剑所有，仅凭该证据亦无法得出其存在李永平主张的被诉侵权行为的事实，且本案中，收取李永平款项的主体为9209门市部。
综上，现有证据无法证实黄勤剑存在被诉侵权行为，李永平对黄勤剑的相应诉讼请求均应予以驳回。
三、关于9209门市部、黄勤剑的现有设计抗辩能否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权专利权。
”9209门市部、黄勤剑据此提出现有设计抗辩，并提交了ZL20113017****.2、ZL20123043****.2、ZL20123044****.3、ZL20123044****.6、ZL20123060****.8、ZL20123060****.0、ZL20123057****.3等7份专利文件予以证明，其中ZL20113017****.2、ZL20123043****.2、ZL20123044****.3、ZL20123044****.6、ZL20123060****.8、ZL20123060****.0等六份文件拟证明在灯具侧面设计水钻是现有设计，涉案专利的设计要点在于产品的外形，侧面设计只是其外形的一部分，因此，9209门市部、黄勤剑提交的六份专利文件即使可证实被诉侵权设计侧面水钻使用的是现有设计，亦无法得出产品整体使用的是现有设计的结论，故一审法院仅对其提交的ZL20123057****.3专利文件进行现有设计抗辩分析，该对比文件申请日为2012年11月26日，授权公告日为2013年4月17日，均早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计文件进行对比，将被诉侵权设计与对比文件进行对比，对比文件仅为灯罩，缺少面板设计，被诉侵权设计与其明显不同，故9209门市部、黄勤剑的现有设计抗辩不成立。
四、关于9209门市部、黄勤剑需承担的法律责任问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
”本案中，9209门市部未经李永平许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权的保护范围的产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
现有证据无法证实9209门市部留存有被诉侵权产品库存，故李永平要求9209门市部销毁库存侵权产品的诉请应予以驳回。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，因李永平实际损失与9209门市部侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、9209门市部侵权行为的性质（制造、销售）、李永平为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定9209门市部应赔偿李永平经济损失及合理维权费用共40000元。
李永平所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决:一、中山市古镇9209门市部于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害李永平专利号为ZL20133033****.4、名称为“灯饰配件（璀璨圆饼）”的外观设计专利权的产品的行为；
二、中山市古镇9209门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李永平经济损失及合理维权费用共40000元；
三、驳回李永平的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，由中山市古镇9209门市部负担900元，李永平负担900元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；
二、9209门市部是否制造被诉侵权产品；
三、一审判赔数额是否妥当。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。
在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者均为灯饰配件，整体呈圆饼形设计，周边设置多个水晶片装饰。
水晶片均呈四边扁平凹陷、中部菱形突出的方形。
二者仅在水晶片是正方形还是长方形，底面原板设计上是否多一个圈方面存在差别，但上述差异均属局部的细微差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的前述差异未对产品的整体视觉效果产生显著影响，故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。
二、关于9209门市部是否制造被诉侵权产品的问题根据李永平在一审提交的公证书记载的事实，李永平公证购买被诉侵权产品的店铺所挂招牌为“EMINENT阿米伦特”，公证购买时取得的订货单上记载“中山市阿米特伦灯饰电器厂”字样，所取得名片中明确记载“中山市阿米特伦灯饰电器厂”工厂地址及联系信息，且被诉侵权产品的包装及安装说明上均标注了“中山市阿米特伦灯饰电器厂”等信息，此外，“中山市阿米特伦灯饰电器厂”未在工商管理部门办理相关工商登记手续，而9209门市部又以该未经登记的主体对外开展经营活动，一审法院据此推定9209门市部与“中山市阿米特伦灯饰电器厂”存在较为密切的关联性，并在9209门市部未能明确其所销售的产品的来源的情形下，认定9209门市部存在制造被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以确认。
三、关于一审判赔数额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑专利类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定本案9209门市部的赔偿数额为4万元，并无不当。
9209门市部虽主张一审法院判决赔偿数额不合理，但未提交充分的证据予以证明，本院对其主张不予支持。
综上，9209门市部上诉请求不成立，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中山市古镇9209灯饰门市部负担。
本判决为终审判决。