湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘05刑终179号 原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张立星，男，1975年8月1日出生于湖南省新邵县，汉族，大专文化，新邵县宣传部新媒体中心职工，住新邵县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪于2019年10月16日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。

辩护人李将坤，湖南邵长律师事务所律师。

辩护人刘汉西，湖南弘一律师事务所律师。

原审被告人陈雷雷，男，1992年11月20日出生于贵州省普定县，汉族，初中文化，住普定县。

因涉嫌假冒注册商标犯罪于2019年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被执行逮捕，现羁押于新邵县看守所。

湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人张立星犯销售假冒注册商标的商品罪、陈雷雷犯假冒注册商标罪一案，于二○二一年二月九日作出（2020）湘0522刑初147号刑事判决。

宣判后，原审被告人张立星不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

湖南省新邵县人民法院审理认定，被告人陈雷雷和被告人张立星通过微信取得联系，两人达成由陈雷雷制作假冒的贵州茅台酒销售给张立星的共识，陈雷雷通过向他人购买含有“贵州茅台”等注册商标的茅台酒包装盒、酒瓶及飘带、瓶盖等包装材料，自购原酒，在其位于贵州省普定县××镇××村的家中自行制作贵州茅台集团生产的500毫升53度酱香型贵州茅台酒（俗称飞天茅台）。

制作好后，陈雷雷根据不同等级以1000元、1200元或1400元每件（六瓶）的价格通过物流、快递公司运送给张立星，自2017年年初至2019年10月15日案发，陈雷雷通过微信多次向张立星销售假冒贵州茅台集团旗下含有飞天茅台酒注册商标的茅台酒，张立星将购买假酒的酒款通过银行转账和微信转账的方式转给陈雷雷，共计转款316000元。

张立星从陈雷雷手中购得假冒的茅台酒后再以每件3000元到4000元不等的价格销售给曾银球，曾银球将购买假酒的酒款通过银行转账的方式转给张立星，共计转款577800元。

2019年10月15日，被告人张立星将从被告人陈雷雷处购买的假冒茅台酒运送至曾银球住处时，被民警当场抓获。

当场查获假冒茅台酒240瓶，从曾银球储存酒的车库里面搜出183瓶假冒茅台酒，在开口笑形象店店内搜出21瓶假冒茅台酒。

公安机关对上述444瓶假冒茅台酒予以扣押，经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定），该444瓶假冒茅台酒非其公司生产，属假冒注册商标的产品。

被告人张立星于2019年10月15日被新邵县公安局抓获，被告人陈雷雷于2019年10月21日被贵州省普定县公安局抓获。

到案后，公安机关在侦查阶段追缴张立星50万元。

张立星、陈雷雷在审查起诉阶段分别与新邵县人民检察院签订了认罪认罚具结书。

原审采信抓获经过、扣押物品文件清单、发还物品文件清单、扣押决定书、扣押笔录、羁押证明、授权委托书、贵州茅台注册商标证、注册商标变更证明、营业执照、银行卡交易明细、微信转帐记录、提取笔录、微信聊天记录、短信聊天记录、开口笑形象店销售帐本、价格说明、产品辩认（鉴定）表、复函、情况说明、医学鉴定书、一般缴款书、照片，证人罗某、刘某等人的证言，共同作案人曾候力的供述和辩解，犯罪嫌疑人刘银球、被告人陈雷雷、张立星的供述与辩解，张立星的残疾人证、有关张立星身残志坚事迹的报告、获奖证书等证明，以及张立星的户籍资料等证据认定上述事实，认为被告人张立星的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人陈雷雷的行为已构成假冒注册商标罪。

据此，原判对被告人张立星适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；

对被告人陈雷雷适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决： 一、被告人张立星犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；

二、被告人陈雷雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；

三、追缴被告人陈雷雷违法所得100000元，上缴国库；

四、公安机关在侦查阶段追缴张立星500000元，由公安机关依法处理。

张立星上诉及辩护人辩护均提出：（一）原审认定张立星销售假冒注册商标的商品销售金额57.78万元的事实不清，证据不足。

1、公安机关扣押的40件酒和仓库里的30件酒，没有流入市场；

2、张立星汇给陈雷雷的销售款中有部分为风险抵押金；

3、张立星收取曾银球的酒款中有大部分为正常酒款。

以上均不能计算为销售金额。

（二）张立星具有配合公安机关抓获陈雷雷的立功表现、认罪态度好、积极退赃、系残疾人等法定、酌定从轻处罚情节，请求对张立星从轻判处。

辩护人还辩护提出：原审鉴定人没有鉴定资质，鉴定意见不能做为认定事实的依据；

二审应该适用《刑法修正案（十一）》修改后的刑法，因违法所得数额不清，在三至十年有期徒刑范围内量刑证据不足。

二审审理查明的事实和证据与原审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人张立星明知是假冒注册商标的商品而销售，违法所得数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

原审被告人陈雷雷未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额巨大，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。

张立星、陈雷雷到案后均如实供述了自己的犯罪事实，且认罪认罚，均可依法从轻处罚。

张立星主动退赃，可以酌情从轻处罚。

张立星上诉及辩护人辩护均提出“原审认定张立星销售假冒注册商标的商品销售金额57.78万元的事实不清，证据不足。

张立星具有立功表现、认罪态度好、积极退赃、系残疾人等法定、酌定从轻处罚情节，请求对张立星从轻判处”。

经查，2017年3月19日至2019年7月13日期间，张立星累计收到曾银球购酒汇款57.78万元，在此期间两人的短信聊天记录证明交易的均是假茅台酒，且与张立星供述和收款时间、金额相互印证，足以认定该57.78万元均系买卖假茅台酒款项；

张立星到案后，如实供述同案人陈雷雷相关情况，公安机关据此抓获陈雷雷，法律规定该情形不属于立功；

原审对张立星认罪态度好、积极退赃已作出认定，且在量刑时已酌情考虑。

张立星系残疾人不影响对其定罪量刑。

故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

辩护人还辩护提出“原审鉴定人没有鉴定资质，鉴定意见不能做为认定事实的依据；

二审应该适用《刑法修正案（十一）》修改后的刑法，因违法所得数额不清，在三至十年有期徒刑范围内量刑证据不足”。

经查，贵州茅台酒股份有限公司委托具有辨识真假茅台酒能力的人对涉案假茅台酒产品及包装进行辩别，其实质为被害人的陈述及辨认，不属于证据中的鉴定意见，结合其他证据可以综合认定；

张立星销售假茅台酒金额57.78万元，根据其销售假茅台酒的利润率，其违法所得已达数额巨大，按修正后的刑法其量刑幅度为三至十年有期徒刑。

故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，拟裁定：驳回上诉，维持原判。

裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　刘劲松 审　判　员　　吴劲松 审　判　员　　李　霞 二〇二一年四月二十一日 法官助理李梅芳 代理书记员　　陈晓芳 附相关法律条文如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。