河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民终1882号上诉人（一审原告）：河南武林风广告文化传播有限公司，住所地河南省郑州市中原区桐柏南路****楼****。

法定代表人：刘一邦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志玲，河南昌浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琦，河南良善律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河南广播电视台，住所地河南，住所地河南省郑州市金水区纬一路**>法定代表人：朱夏炎，该台台长。

委托诉讼代理人：黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王林楠，河南荟智源策律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：河南千钧体育文化发展有限公司，住所地河南，住所地河南省郑州市金水区姚砦路****楼****>法定代表人：张文科。

上诉人河南武林风广告文化传播有限公司（以下简称武林风公司）因与被上诉人河南广播电视台（以下简称河南电视台）、河南千钧体育文化发展有限公司（以下简称千钧公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初1282号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人武林风公司的委托诉讼代理人张志玲、王琦，被上诉人河南电视台的委托诉讼代理人黄琨、王林楠，到庭参加诉讼。

千钧公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

武林风公司上诉请求：1.改判河南电视台停止使用《武林风》栏目名称，停止广告宣传、广告代理等侵犯武林风公司“武林风”商标权专用权的行为。

2.案件诉讼费由河南电视台、千钧公司承担。

事实与理由：一、一审法院在认定武林风公司持有的“武林风”商标与河南电视台使用的《武林风》栏目名称在客观上近似的情况下，认定河南电视台不构成侵权适用法律错误。

1.河南电视台未经武林风公司许可，使用“武林风”名称进行广告宣传，从2004年推出《武林风》栏目至今，通过自身电视媒体、报刊、杂志等，采取线上线下方式对《武林风》栏目进行广告宣传，最终导致《武林风》栏目在国内外受到广泛关注，而武林风公司作为“武林风”商标专用权人因远不及河南电视台的财力以及媒体推广力而被公众所忽视。

河南电视台损害武林风公司“武林风”商标专用权的侵权事实客观存在，应立即停止侵权行为。

2.河南电视台未经武林风公司许可，在《武林风》栏目中植入广告，进行广告代理并获利，严重影响武林风公司的正常经营，一审法院认定河南电视台不构成侵权依法应予纠正。

二、武林风公司是文化传播类公司，经营方式和目的是通过自己的设计、制作视讯资料，通过线上线下渠道向第三人提供服务。

河南电视台作为媒体机构，其《武林风》栏目虽然在形式上属于电视文娱节目，但是在对象和性质上是向不特定的第三人提供相关的视讯服务。

武林风公司所持有的“武林风”商标已经多次被河南电视台提出异议，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）以及商标评审委员会作出终审裁定，维持武林风公司对“武林风”第35类商标的部分专用权。

一审法院没有分析《武林风》栏目的节目性质与服务对象，认定武林风公司所持有的“武林风”商标与河南电视台所使用的《武林风》名称服务类别和对象上不一致错误。

综上所述，河南电视台制作的《武林风》栏目在服务内容和服务对象上与武林风公司的经营范围和服务内容完全一致，河南电视台在其《武林风》栏目中进行广告宣传和广告代理行为，严重侵犯了武林风公司对“武林风”商标的专用权。

一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判。

河南电视台辩称，一、河南电视台的《武林风》栏目类似于江苏《非诚勿扰》栏目。

江苏省广播电视总台《非诚勿扰》栏目被诉侵权后，经广东省高级人民法院审理作出（2016）粤民再447号民事判决，认定江苏省广播电视总台对“非诚勿扰”标识的使用与经销商的使用目的、方式均不相同，不构成侵权。

本案应参照该案例。

二、河南电视台20**年推出的《武林风》节目是以武术搏击比赛为主题，融武术、竞技和娱乐为一体的电视文娱节目，与武林风公司涉案商标核定使用范围两者无论在服务对象、内容、方式等方面具有明显区别，一般相关公众都能够将电视文娱节目与武林风公司广告经营活动区分开来，两者不构成相同服务或类似服务，《武林风》电视栏目使用“武林风”标识不会导致相关公众对服务来源产生误认，不构成商标侵权。

三、武林风公司是从事广告制作发布的公司，在2013年到2015年间商标使用费只有185000元，经营收入没有与电视台或广告媒体有任何联系，属于广告策划收入。

且武林风公司涉案商标中“武林风”文字系武术中常见词汇，用于广告公司经营的服务领域显著性较低。

而《武林风》电视节目在全国乃至世界范围均有较高的知名度，相关公众能够对该服务来源进行识别，不会造成混淆，武林风公司的上诉理由不成立。

千钧公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

武林风公司一审诉讼请求：1.河南电视台、千钧公司立即停止使用《武林风》栏目名称，停止广告经营等侵害商标专用权的行为；

2.河南电视台、千钧公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：武林风公司经国家商标局核准注册了第3205708号“”注册商标，核定使用商品服务项目第35类，即广告传播；

广告；

广告宣传；

电视广告；

广告代理；

广告设计等。

注册有效期自2004年3月14日至2014年3月13日止。

该注册商标经核准续展至2024年3月13日。

武林风公司经国家商标局核准注册了第16759644号“”注册商标，核定使用商品服务项目国际分类第35类，即广告；

广告传播；

电视广告；

广告宣传；

广告代理；

广告设计等。

注册有效期自2016年6月14日至2026年6月13日止。

2016年3月31日，河南电视台向国家商标局申请对武林风公司第3205708号“”注册商标以连续三年不使用为由申请撤销。

国家商标局作出了驳回河南电视台的撤销申请，涉案商标不予撤销的决定。

2017年2月20日，国家商标评审委员会作出了关于第3205708号“武林风WULINFENG及图”商标撤销复审决定书，决定复审商标在广告传播；

广告；

广告宣传；

电视广告；

广告代理；

广告设计；

广告策划七项服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。

河南电视台向北京知识产权法院提起行政诉讼。

武林风公司的委托代理人王高翔在公证处的电脑处对百度百科“武林风”及“河南网络电视台”进行搜索，显示《武林风》是河南卫视于2004年推出的一档以武术搏击比赛为主题，融武术、竞技、娱乐为一体的高端栏目，是中国武术栏目第一品牌，中国搏击标志性节目。

该节目在美国、澳大利亚、马来西亚、日本、德国等十余个国家和地区，或比赛，或演出，通过此类交流，《武林风》迅速在国际间走红，该栏目获得了很多荣誉。

以上内容有（2016）郑黄证民字第9170号及9169号公证书予以确认。

此外，该栏目在《武林风》杂志、爱奇艺、pptv、腾讯视频等视频网站以及其电台栏目、微博上使用了“武林风”字样并在相关网页上进行了广告宣传。

2017年12月7日，千钧公司与河南电视台就包括《武林风》栏目原有节目和其他关联电视节目的制作和播出，以及相关的线下广告、线下赛事等商业项目进行合作。

同时，武林风公司提交了武林风场地广告价目表、招商手册等复印件，证明河南电视台、千钧公司进行了广告宣传等。

河南电视台分别于2016年、2017年期间就“”图文在国家商标局注册了注册商标，核定使用商品分别为第16类、第9类、第30类、第20类、第45类、第31类等类别，其栏目《武林风》多次被评为创优节目、河南省电视文艺“牡丹奖”一等奖、中国网络影响力2010年十大卫视栏目称号、2012年全国电视节目宣传片及文艺节目导视类最佳作品一等奖等相关荣誉称号，该栏目在国内外均有很高的知名度。

河南电视台在百度中输入“武林风广告传播”、“武林风电视广告”、“武林风广告设计”、“武林风广告策划”等关键词，证明“武林风”文字用于广告公司经营的服务领域显著性较低，且武林风公司注册商标“武林风”文字未经过长期使用而获得显著性。

一审法院认为，武林风公司系第3205708号“”注册商标及第16759644号“”注册商标的商标权人，其依法享有的注册商标应受《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的保护。

根据商标法的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。

未经商标注册人许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；

在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成侵权行为。

因此，在商标侵权案件中，必须对被诉标识与注册商标是否相同或者近似、两者服务是否相同或类似以及是否容易引起相关公众的混淆作出判断。

本案中，武林风公司在2004年注册的第3205708号“”注册商标被核定服务类别为第35类，即广告传播、广告、广告宣传、电视广告、广告代理等。

从其经营范围为来看，主要从事为设计、制作、发布、代理国内广告业务，展览展示策划，企业形象策划，市场营销策划，商务信息咨询。

将被控《武林风》文字标识与武林风公司享有的“”注册商标相比，两者在整体结构上不一致，但武林风公司享有的注册商标的文字部分“武林风”与被控侵权标识“武林风”在文字呼叫上相同，整体结构近似。

但客观要素的相近似并不等于商标法意义上的近似，而是商标所具有的识别和区分商品服务的来源功能。

河南电视台在2004年开办了《武林风》栏目，该栏目主要为一档以武术搏击比赛为主题、融武术、竞技及娱乐为一体的节目。

该栏目自开播后，在世界各地联合举办了各种大型赛事，该节目经持续不断的播出不仅在国内，以至于在国际上均受到了社会各界的广泛关注。

据此，河南电视台经过长期对《武林风》节目及标识的宣传和使用，已使相关的社会公众将该标识与被诉的涉案栏目相关联，而正是这种使用，从相关服务的内容、方式及对象上，属于电视文娱节目的类型。

该类型与武林风公司的服务类别并不相同。

其次，河南电视台所属栏目《武林风》作为一栏电视文娱节目，其服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目，并不可避免的凭节目的收视率及关注度获取相应的广告赞助等经济收入，但该相应的广告宣传及获得的广告赞助等均是依托于《武林风》的节目栏目宣传而产生，且该栏目与武林风公司注册商标均在同一年使用，两者之间并不存在攀附关系。

综上，一审法院认为武林风公司享有的涉案商标与河南电视台《武林风》栏目在服务、类别、对象等方面均不相同，相关公众并不会因此对两者构成混淆及误认，不构成商标法意义上的相同或近似。

故武林风公司请求河南电视台、千钧公司停止侵权行为的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、第（二）项，第四十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决驳回武林风公司的诉讼请求。

案件受理费1000元，由武林风公司负担。

本院二审期间，武林风公司提交三组新证据，第一组证据用于证明武林风标识的使用时间，具体有：1.CCTV-7《广告代理证》；

2.《关于CCTV-7农业节目有关栏目广告业务代理协议》；

3.香港凤凰卫视中文台《制作播出合同》；

4.河南电视台都市频道《合作协议》；

5.中国嵩山少林寺武功团《合作协议》；

6.郑州市体育总会《关于举办二零零二郑州市首届“功夫王”擂台争霸赛的通知》；

7.郑州市武术协会《关于举办中州武术精英赛的通知》；

8.河南省经济战略学会《联合协议书》；

9.郑州市武术协会《承办比赛协议书》；

10.河南裕泰文化体育发展有限公司《协议书》。

该组证据拟证明武林风公司在2002年公司注册成立之后,就已经开始使用“武林风”标识，一方面武林风公司与CCTV-7、凤凰卫视中文台甚至河南电视台旗下的都市频道等电视媒体进行合作,进行广告代理、组织比赛等工作;另一方面,武林风公司与少林寺、郑州市体育总会、郑州市武术协会、河南省经济战略学会等协会、事业单位、武术团体进行合作,在线下举办大型的武术赛事武术节目表演赛事等,宣传使用“武林风”标识。

武林风公司使用“武林风”标识的时间远早于河南电视台、千钧公司使用武林风标识的时间。

第二组证据11.武林风第35类商标注册流程图，拟证明武林风公司所持有的武林风第3205708号注册商标于2002年6月11日开始申请,在公示期间内未收到任何异议,最终于2004年4月8日获得注册证书。

证明武林风公司所持有的“武林风”商标远早于河南电视台、千钧公司使用《武林风》标识的时间。

第三组证明武林风公司使用“武林风”商标的证据，具体有：12.郑州市体育总会举办《2002郑州市首届“功夫王”擂台争霸赛》表演赛及比赛视频；

13.两仪点穴、中华传奇广告推广视频；

14.河南有线电华视移动数字电视有限公司在郑州市公交车内播放视频的两段视频。

该组证据拟证明武林风公司于2011年12月26日至2014年12月25日期间,为神武俱乐部制作发行教学录像及图片,为用户提供服务。

该视频的制作人为武林风公司,教学录像带内容武林风注册商标显著显示。

同时,武林风公司于2014年至2015年期间持续在公交车内播放两仪点穴等教学视频。

河南电视台提交一组新证据：1.百度百科中以“武林风”为关键词搜索结果打印件；

2.武林风网站(××)中《武林风全球功夫盛典-跨年黄金档的竞争》文章打印件；

3.2004年1月10日《武林风》第2期视频光盘及视频截图。

该组证据拟证明《武林风》电视节目首期播放时间为2004年1月3日,即在武林风广告公司取得3205708号“武林风”商标注册之前。

对于双方提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对武林风公司提交的证据，河南电视台发表质证意见为：一、关于第一组证据。

1.武林风公司提交第一组10份证据均未提供原件,也未提供其他证据予以佐证，对其真实性不予认可。

且该组证据2中关于CCTV-7广告代理的协议仅第3页有印章签字,而第1、2页上无签字、无印章，同时该证据2显示的签订日期2002年12月16日和代理期限2002年12月与其证据1《CCTV-7广告代理证》的发证日期2002年8月26日及有效期限(2002年8月26日至2003年8月26日)自相矛盾。

2.武林风公司证据3出现的“武林风国际集团有限公司驻河南联络处”、证据7中出现的“武林风(香港)国际集团河南联络处”,即使真的存在,但如证据7中“武林风(香港)国际集团河南联络处”与武林风公司并列所显示,显然也是不同的法律主体。

因此该证据与本案无关联性。

3.武林风公司称其于2002年6月11日开始申请涉案商标,然而该组证据10的日期为2002年4月18日，而其他9份证据中,除日期为2002年7月29日的证据5《合作协议》的文眉中使用了一个与涉案商标类似的标识外,另外日期为2002年6月17日至2002年12月16日期间的合同、文件中均没有任何关于涉案商标的内容。

武林风公司将“武林风”作为企业字号使用,与使用涉案商标是完全不同的两个概念。

特别是证据6、7所涉及的武术赛事名称为“功夫王”擂台争霸赛和“中州武精英赛”,并未宣传使用武林风标识。

故这些证据与涉案商标均无关联性。

二、关于第二组证据，河南电视台对证据11的真实性没有异议,但是该证据并不显示涉案商标申请于2002年6月11日,而且该证据显示的商标与其证据5使用的标识并不一致。

此证据也证明第一组证据与本案无关联性。

三、关于第三组证据。

1.对证据12的真实性不予认可，其中郑州市体育总会举办的《二00二郑州市首届‘功夫王’擂台争霸赛》比赛视频并非原始完整的视频资料。

第一,其中出现的“涉案商标+郑州首届‘功夫王’擂台争霸赛”的字样,明显是后期编辑加上去的；

第二,该视频中开始、结尾均没有主持人宣布比赛开始或结束内容。

其中《二00二郑州市首届‘功夫王’擂台争霸赛》表演视频”共9分钟,其内容也明显是编辑过的。

另外,根据其日期为2002年7月25日的证据6,该比赛名称为《二00二郑州首届‘功夫王’擂台争霸赛》,显然郑州市体育总会、郑州市武术协会均未授权该比赛使用涉案商标。

该比赛舞台上显示的“承办单位:河南武林风广告文化传播有限公司”是企业名称,而非涉案商标。

该比赛舞台上显示的背景图案与其涉案商标虽有相似之处,但并不相同:横幅“武林风郑州首届‘功夫王’擂台争霸赛”虽出现“武林风”三个字，但与涉案图文混合商标并不相同。

因此,武林风公司称其在2002年即在相关比赛中使用涉案商标与事实不符。

而且,武林风公司并未提供其在2003年之后继续主办、承办、协办任何武术比赛并使用涉案商标的证据。

更何况武术比赛中使用的商标并不在涉案的第35类范围。

2.对证据13、14的真实性不予认可。

首先,与该两份视频相对应的合同是商评字(2017)第0000011428号商标撤销复审案件中,武林风公司提供的证据8中的2份证据拟证明在2012年至2015年期间,武林风公司在第35类商标范围持续使用涉案商标。

然而,在国家工商行政管理总局商标评审委员会在该案中认定真实性的证据中并没有该证据。

在该证据的真实性均未被认定的情况下,武林风公司提供的此份所谓基于该合同制作的教学录像以及其在该教学录像中使用涉案商标的证据的真实性显然也无法被认可。

其次,该证据中录像结尾后出现的“标识+河南武林风广告文化传播有限公司出品制作”中,该标识中的“武林风”三字与涉案商标中的相应文字并不一致。

综上,武林风公司提供证据的真实性无法认定,且这些证据既不能证明在2004年1月3日河南广播电视台《武林风》电视节目首播前,武林风公司已作为商标使用,而且其于2002年承办过一次武术比赛之后至2004年河南广播电视台《武林风》电视节目首播前也未再举办过同类比赛,而且涉案商标登记于第35类,并不包括武林比赛。

故武林风公司上述证据均不能证明河南电视台基于武林比赛制作、播出《武林风》电视节目侵犯了其注册于第35类的商标。

对于河南电视台提交的证据，武林风公司质证意见为：一、对证据1、证据2的真实性有异议。

1.就证据形式而言,河南电视台提供的上述内容为网页打印件,对该打印件所证实的内容武林风公司不予认可;2.上述网页所显示的内容均为网络个人用户可任意编辑的内容,该网页内容所显示的时间不够准确,不能作为认定河南电视台栏目开播时间的证据;3.河南电视台作为《武林风》栏目制作人,内部必定会有相关的签章文件、会议纪要等予以证实河南电视台栏目的开播时间,但是河南电视台未提供上述能够准确证实涉案栏目开播时间的证据,应当承担举证不能的法律后果,应当认定河南电视台涉案栏目的开播时间在2004年3月14日之后。

二、对证据3证明目的有异议，该视频仅为电视台制作的样片而非播出的正片,整个视频中未记录河南电视台播出第一期节目的具体时间,该证据无法证实河南电视台的证明目的。

综上,河南电视台提交的证据从证据形式到证据内容均不能证实其首次播出武林风栏目的具体时间,应当承担举证不能的法律后果,应依法认定河南电视台武林风栏目播出时间在武林风公司取得商标专用权之后。

对于双方上述证据，本院认证如下：一、关于武林风公司提交证据。

武林风公司提交的第一组10份证据因未提供原件核对或其他证据予以佐证，河南电视台不予认可，其真实性不予认定；

河南电视台对武林风公司提交第二组证据的真实性无异议，本院予以确认；

武林风公司第三组证明其使用“武林风”商标的证据，无论其真实性如何，均不影响一审法院对武林风公司依法享有第3205708号“”注册商标专用权相关事实的认定。

二、关于河南电视台提交证据。

河南电视台提交百度百科网上搜索结果打印件、武林风网站(××)中《武林风全球功夫盛典-跨年黄金档的竞争》文章打印件可网上核实，武林风公司未提供相反证据，其真实性可以认定，与河南电视台提供的《武林风》第2期视频光盘及视频截图相互印证，可以证明《武林风》电视节目首期播放时间为2004年1月3日。

但《武林风》栏目首播时间无论是河南电视台主张的2004年1月3日，还是武林风公司认可的2004年3月14日之后，均发生在武林风公司第3205708号注册商标申请日之后，不符合《商标法》第五十九条第三款关于“在先使用”的适用条件，不能证明河南电视台抗辩主张。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：武林风公司第3205708号“”注册商标的申请日期是2002年6月11日，注册公告日期是2004年3月14日，注册有效期自2004年3月14日至2014年3月13日止，后续展至2024年3月13日。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：武林风公司所诉侵权是否成立；

若构成侵权，民事责任应当如何承担。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。

武林风公司系第3205708号、第16759644号“武林风”图文商标的商标权人，其依法享有的注册商标受法律保护。

河南电视台被控侵权行为是其旗下的河南卫视于2004年推出一档武术搏击比赛电视节目《武林风》，其在《武林风》电视节目及广告宣传中使用了与注册商标中“武林风”相同文字，服务类别同样包括广告宣传、电视广告等，与注册商标核定的使用商品或服务项目近似。

《商标法》第五十七条第二款规定:“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”。

本案被控商标侵权行为是“在类似商品上使用与他人的注册商标近似的商标”。

由于涉案第3205708号“武林风WULINFENG及图”注册商标系由“武林风”文字+拼音+图形三部分组成，“武林风”文字居中且在汉语言文化中更具显著性，被控侵权标识与涉案商标的显著识别部分“武林风”文字及字体结构相同，对相关公众而言，由于被控侵权标识与涉案商标“武林风”文字部分的音、形、义相同，易使相关公众产生误认，被控侵权标识与注册商标构成近似可以认定。

尽管如此，由于商标的主要功能在于区分商品或服务不同的生产者、销售者或提供者,法律对于注册商标的保护目的在于避免普通消费者对不同商品或服务的来源产生混淆或误认。

无论是“在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标”，还是“在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标”，或是“在类似商品上使用与他人的注册商标近似的商标”，都必须以是否“容易导致混淆”作为判断是否构成商标侵权的依据。

就双方争议近似服务而言，由于武林风公司主要经营的是广告业务的设计、制作、发布、代理，河南电视台《武林风》电视栏目是以武术搏击比赛为主题的电视文娱节目，两者无论在服务对象、服务内容、表现形式等方面区别明显，一般相关公众不会将电视文娱节目与武林风公司广告经营活动产生混淆。

且河南电视台经过长期对《武林风》节目及标识的宣传和推广，已在全国范围内产生较大的影响力,其独特的节目形式、活动规则、主持风格均与其使用标识共同形成不可分割的整体,从而使《武林风》标识与武术搏击比赛电视节目相关联,不会导致相关公众产生混淆和误认。

鉴于河南电视台《武林风》电视节目的宣传力和影响力远大于武林风公司涉案商标的识别功能，不存在河南电视台混淆服务来源攀附武林风公司涉案商标的故意，故武林风公司所诉侵权不能成立。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由河南武林风广告文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。