河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终399号上诉人（原审被告）：郏县嫡美大脸鸡排，住所地河南省郏县。

经营者：丁帅飞，男，汉族，1990年5月2日出生，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路******。

法定代表人：张立刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘春波，江苏新高的律师事务所律师。

上诉人郏县嫡美大脸鸡排（经营者丁帅飞）因与被上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫04民初389号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。

上诉人郏县嫡美大脸鸡排的委托诉讼代理人李海洋、被上诉人彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郏县嫡美大脸鸡排上诉请求：1.撤销一审法院（2018）豫04民初389号民事判决书第二项，依法发回重审或改判郏县嫡美大脸鸡排对彼格菲斯公司的经济损失和合理费用15000元不承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费由彼格菲斯公司承担。

事实与理由:一、彼格菲斯公司享有的注册商标中含有鸡肉产品的通用名“大脸鸡排”，彼格菲斯公司无权禁止他人正当使用。

二、鸡排作为快捷食品工艺简单，郏县嫡美大脸鸡排所售鸡排是自己加工生产，没有销售侵害彼格菲斯公司注册商标使用权的商品。

且彼格菲斯公司在平顶山地区没有经营鸡排，郏县嫡美大脸鸡排的销售行为不足以使相关公众对彼格菲斯公司的商标发生混淆或误认，没有对彼格菲斯公司所持有的商标构成侵权，不应承担任何赔偿责任。

三、彼格菲斯公司不具有从事特许加盟经营的条件和资质，违法经营，其违法损失不应得到法律保护。

1.彼格菲斯公司没有食品生产资质，其从事食品生产系违法行为；

2.依照《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。

彼格菲斯公司没有食品生产资质，也没有对外投资直营店，且一审法院没有查清彼格菲斯公司是否取得食品生产、流通许可证，所生产的食品是否通过防疫检测。

四、彼格菲斯公司没有提供证明其三年内实际使用注册商标的证据，不能证明其在注册商标核定使用范围内进行经营活动，无权请求损失赔偿。

五、彼格菲斯公司恶意取得注册商标后，为获取不当利益，违反诚实信用原则，滥用诉权，扰乱市场正当竞争秩序，其诉讼请求应予驳回。

彼格菲斯公司辩称：一、郏县嫡美大脸鸡排未经彼格菲斯公司授权许可，在相应的鸡肉产品、广告服务、餐饮服务使用“大脸鸡排”标识，实施商标侵权行为，应当承担赔偿责任。

二、“大脸鸡排”并非是通用名称，大脸具有显著性，“大脸鸡排”经彼格菲斯公司合法注册，彼格菲斯公司依法享有注册商标专用权。

三、彼格菲斯公司经营过程中，委托第三方进行代加工，不存在彼格菲斯公司自己加工生产鸡肉产品事实。

彼格菲斯公司有多家直营店，并按《商业特许经营管理条例》的规定进行备案。

且如果郏县嫡美大脸鸡排认为彼格菲斯公司违反食品卫生法或《商业特许经营管理条例》，郏县嫡美大脸鸡排可依法向工商机关进行投诉。

四、彼格菲斯公司依法注册了涉案“大脸鸡排”系列商标，并在经营活动中开展特许经营加盟服务，涉案商标具有极高的商业价值。

郏县嫡美大脸鸡排未经彼格菲斯公司许可实施商标侵权，且不知悔改，主管恶意极大，应当承担侵权责任。

彼格菲斯公司一审请求判令郏县嫡美大脸鸡排：1.停止侵害彼格菲斯公司第13155362号、第11256760号、第8977228号商标专用权的行为；

2.赔偿彼格菲斯公司经济损失30000元；

3.支付彼格菲斯公司为制止侵权行为所支付的合理费用5000元；

4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：朱永森于2012年9月28日注册了第8977228号“大脸鸡排”文字加图形商标，核定使用商品为第29类：鸡肉食品、肉、腌肉，有效期至2022年9月27日止。

2015年11月27日，彼格菲斯公司经受让获得第8977228号注册商标。

彼格菲斯公司于2014年4月14日注册了第11256760号“大脸鸡排”文字加图形商标，核定使用商品/服务项目为第35类：广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替代他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，有效期至2024年4月13日止。

彼格菲斯公司于2015年12月14日注册了第13155362号“大脸鸡排”文字商标（弧形排列艺术字），核定使用商品/服务项目为第43类：流动饮食供应、餐厅、茶馆、咖啡馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、备办宴席、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处），有效期至2025年12月13日止。

2018年5月7日，彼格菲斯公司的委托代理人汪海祥向江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请办理保全证据公证，对河南省相关店铺的现状及汪海祥的购买行为进行证据保全。

2018年5月13日，钟山公证处工作人员郑炜、张雪怡和汪海祥来到河南省郏县238省道薛店镇人民广场附近的“大脸鸡排汉堡饮品”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位并对店铺外观进行拍照。

该店悬挂食品经营许可证（名称：郏县嫡美大脸鸡排），依据汪海祥的要求，公证人员对该店的广告宣传牌及价目表进行拍照。

汪海祥在该店购买鸡排一份（该店赠送饮料一杯），支付人民币10元，该店未开票。

汪海祥与公证人员离开现场，并将现场取得的包装袋交给公证人员。

公证人员对保全取得的包装袋进行拍照，并带回公证处封存。

钟山公证处出具（2018）宁钟证经内字第4413号公证书予以确认，所封存实物由原告委托诉讼代理人当庭提交。

郏县嫡美大脸鸡排店铺门头及店内价目表、广告宣传牌上使用了“大脸鸡排”字样。

一审法院另查明：1.郏县嫡美大脸鸡排为个体工商户，经营者系丁帅飞，经营场所位于郏县薛店镇人民广场对面东50米路南，注册日期为2017年7月10日，经营范围为餐饮服务。

2.杨利红于2016年9月28日在国际分类29、35、43分别注册了第17577494号、第17577393号、第17577016号“嫡美大脸”商标，有效期均至2026年9月27日止。

3.王三锋于2017年8月14日在国际分类29、35、43分别申请注册第26060503号、第26067069号、第26062175号“三丰大脸”商标，其中第26060503号商标注册公告日期为2018年8月14日，专用权期限为2018年8月14日至2028年8月13日；

第26067069号、第26062175号商标注册公告日期均为2018年8月21日，专用权期限均为2018年8月21日至2028年8月20日。

商标流程状态均处于等待注册证发文。

4.郏县嫡美大脸鸡排表示不申请追加平顶山新华区叁峰大脸鸡排店（以下简称叁峰鸡排店）及其经营者王三锋参与本案诉讼。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本案纠纷争议焦点为：1.郏县嫡美大脸鸡排是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权；

2.如构成商标侵权，如何承担民事责任。

一、关于郏县嫡美大脸鸡排对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。

商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，彼格菲斯公司依法获得第13155362号“大脸鸡排”文字商标（弧形排列艺术字）、第11256760号“大脸鸡排”文字加图形商标及第8977228号“大脸鸡排”文字加图形商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

郏县嫡美大脸鸡排在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号“大脸鸡排”文字商标（弧形排列艺术字）、第8977228号“大脸鸡排”文字加图形商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，足以使普通消费者对食品来源产生混淆。

郏县嫡美大脸鸡排该行为未经彼格菲斯公司许可，侵犯了彼格菲斯公司第13155362号、第8977228号注册商标专用权。

郏县嫡美大脸鸡排在其店内价目表、广告宣传牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号“大脸鸡排”文字加图形商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，侵犯了彼格菲斯公司第11256760号注册商标专用权。

故彼格菲斯公司要求郏县嫡美大脸鸡排停止侵权并赔偿损失的理由成立，应予支持。

关于郏县嫡美大脸鸡排辩称彼格菲斯公司案涉商标中“大脸鸡排”属图形商标，其使用“大脸鸡排”四字不构成侵权的问题。

根据《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

”本案中，彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，其所表达的语言含义亦是区别于他人生产或经营商品的标志。

郏县嫡美大脸鸡排认为案涉商标中“大脸鸡排”四字仅在字体形态方面存在区分标识意义，系图形商标，其所使用“大脸鸡排”四字与注册商标不同，不构成侵权的抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项抗辩理由不予采信。

关于郏县嫡美大脸鸡排辩称“大脸鸡排”属鸡肉类产品通用名称的问题。

郏县嫡美大脸鸡排所提供的证据并不足以证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”属鸡肉类产品通用名称的主张缺乏事实依据，郏县嫡美大脸鸡排认为其在本案中使用“大脸鸡排”四字的行为不构成侵权的理由不能成立，一审法院不予采信。

关于郏县嫡美大脸鸡排辩称其装修及门头使用的“三丰大脸”商标拥有合法注册手续不构成侵权的问题。

合法的商标权利在使用时也应对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让，以免造成相关消费者在选择消费时产生误认，实质干扰或影响了合法权利拥有者正常的市场经营。

本案中，王三锋于2017年8月14日在国际分类29、35、43分别申请注册的第26060503号、第26067069号、第26062175号“三丰大脸”商标，注册公告日期分别为2018年8月14日、2018年8月21日、2018年8月21日，截至目前商标流程状态均处于等待注册证发文。

而钟山公证处对郏县嫡美大脸鸡排店铺的现状及汪海祥的购买行为进行证据保全是2018年5月13日。

郏县嫡美大脸鸡排在其店铺门头及店内价目表、广告宣传牌上并未严格按照王三锋所申请注册的“三丰大脸”商标进行使用，而是突出使用了“大脸鸡排”文字，足以造成普通消费者误认，其该项抗辩理由不能成立。

二、关于如构成商标侵权，如何承担民事责任的问题。

《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，对彼格菲斯公司所主张的30000元经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用5000元，现有证据无法证明彼格菲斯公司的实际损失及郏县嫡美大脸鸡排的实际获益。

一审法院在法定赔偿限额范围内，综合考虑注册商标的注册时间、知名度，侵权行为的性质、主观过错程度，涉案商品的销售价格及以下因素酌定赔偿数额为15000元。

综上依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、郏县嫡美大脸鸡排（经营者丁帅飞）立即停止侵害彼格菲斯公司第13155362号、第11256760号、第8977228号注册商标专用权的行为；

二、郏县嫡美大脸鸡排（经营者丁帅飞）于判决生效之日起十日内赔偿彼格菲斯公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计15000元；

三、驳回彼格菲斯公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由郏县嫡美大脸鸡排（经营者丁帅飞）负担370元，彼格菲斯公司负担305元。

本院二审期间，郏县嫡美大脸鸡排提交其经营者丁帅飞与平顶山市新华区叁锋大脸鸡排店（以下简称叁锋鸡排店）签订的《加盟店技术指导合作协议书》（以下简称《加盟协议》）作为新证据，拟证明郏县嫡美大脸鸡排成为叁锋鸡排店的加盟店，有权使用叁锋鸡排店的商标品牌，且门店装修、店铺形象也是由叁锋鸡排店指导，按照协议要求进行布局。

即使构成侵权，应当由叁锋鸡排店承担相应民事责任。

对于郏县嫡美大脸鸡排提交的新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

彼格菲斯公司认可《加盟协议》的真实性，但对其与本案的关联关系不予认可，认为《加盟协议》并没有任何大脸鸡排商标授权许可内容，仅仅是郏县嫡美大脸鸡排与第三方之间的合作协议，仅对合同双方有约束力，并不影响对郏县嫡美大脸鸡排商标侵权行为的认定，郏县嫡美大脸鸡排不能以此对抗彼格菲斯公司的商标专用权。

对于郏县嫡美大脸鸡排上述证据，本院认证如下：彼格菲斯公司对《加盟协议》的真实性予以认可，本院予以确认。

本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2017年6月13日，郏县嫡美大脸鸡排经营者丁帅飞与叁锋鸡排店于签订《加盟协议》，主要内容有：1.郏县嫡美大脸鸡排申请加盟成为叁锋鸡排店旗下加盟店，叁锋鸡排店授权郏县嫡美大脸鸡排使用其商标和服务标志及表示叁锋鸡排店的标记、记号、招牌、标签、样式及其他一切营业象征；

2.合同有效期两年，自2017年6月13日至2019年6月12日。

合同另对双方其他权利义务作出约定。

根据当事人上诉、答辩情况，并征询各方意见，本院归纳二审争议焦点为：郏县嫡美大脸鸡排是否存在侵害彼格菲斯公司涉案注册商标专用权行为，如存在侵权行为，应如何承担民事责任。

本院认为：彼格菲斯公司系第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字)、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)、第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）的商标权人，其依法享有的注册商标受法律保护。

郏县嫡美大脸鸡排于2017年7月10日注册登记,此前彼格菲斯公司案涉商标已经国家商标局核准注册，郏县嫡美大脸鸡排对其拥有使用权的商标未规范使用，对他人经营者使用、已经在相关公众中具有一定知名度的商标未进行合理避让，并在其店铺门头及店内价目表、广告宣传牌上使用了“大脸鸡排”，与注册商标中“大脸鸡排”文字的音、形、义相同，易使相关公众产生误认，混淆与注册商标服务来源。

根据《商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”之规定，郏县嫡美大脸鸡排构成商标侵权，应当停止侵权并承担相应的赔偿责任。

郏县嫡美大脸鸡排提交《加盟协议》，辩称其被控侵权服务标识来源于叁锋鸡排店，但《加盟协议》签订乃至南京市钟山公证处公证侵权事实时，《加盟协议》所涉商标叁锋鸡排店尚未获得授权，郏县嫡美大脸鸡排该抗辩理由不能成立，本院不予采信。

郏县嫡美大脸鸡排二审未提交反驳彼格菲斯公司证明其三年内实际使用注册商标的证据，所称彼格菲斯公司“不能证明其在注册商标核定使用范围内进行经营活动，无权请求损失赔偿”本院不予采信。

郏县嫡美大脸鸡排另称一审法院未查明彼格菲斯公司“是否取得食品生产、流通许可证，所生产的食品是否通过防疫检测”，因与本案非同一法律关系，一审法院未予审理并无不当，郏县嫡美大脸鸡排该项上诉理由不能成立。

关于郏县嫡美大脸鸡排应如何承担赔偿责任。

《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，彼格菲斯公司未举证证明因郏县嫡美大脸鸡排侵权给其造成的实际损失，也未举证证明郏县嫡美大脸鸡排因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力、郏县嫡美大脸鸡排侵权行为的性质、经营规模、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及权利人为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定郏县嫡美大脸鸡排赔偿15000元并无不当，本院予以维持。

综上，郏县嫡美大脸鸡排的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由郏县嫡美大脸鸡排（经营者丁帅飞）负担。

本判决为终审判决。