文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民终267号上诉人（原审被告）:盐城市唯成制冷设备有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区南东方绿苑维也纳广场****。

法定代表人：蔡兰亭，该公司经理。

委托诉讼代理人：蔡根全，盐城市亭湖区大洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）:巨化集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市江干区泛海国际中心****/div>法定代表人：胡仲明，该公司董事长。

上诉人盐城市唯成制冷设备有限公司（以下简称唯成公司）因与被上诉人巨化集团有限公司（以下简称巨化公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09民初342号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

唯成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.本案一、二审诉讼费用由巨化公司负担。

事实和理由：1.一审程序明显不当。

在其因不服盐城市亭湖区市场监督管理局做出的行政处罚而提起的行政诉讼尚未终结之前，巨化公司无权提起本案诉讼，一审法院受理本案并作出判决明显程序不当。

2.一审法院认定事实不清，其并不构成侵权。

（1）被控侵权行为不属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条列举的七种情形，也无证据证明巨化公司因该行为造成损失，故该行为并不构成商标侵权。

（2）唯成公司并非被控侵权商品的生产者和销售者，一审法院因其未出具相应证据证实被控侵权商品来源于巨化公司，而认定其侵犯了巨化公司注册商标专用权，过于严苛。

3.一审判决确定的赔偿额明显不当。

（1）唯成公司未销售被控侵权商品，并无营利，亦未造成巨化公司或社会大众的任何损失，故本案不存在赔偿的前提和基础。

（2）一审法院依据商标的知名度、侵权的性质以及为制止侵权行为的合理支出酌定6万元的赔偿额明显过高。

（3）一审判决其承担5300元诉讼费明显不合理。

巨化公司未提交答辩意见。

巨化公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令唯成公司：1.赔偿其经济损失人民币50万元；

2.赔偿其为维权产生的合理费用人民币5万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：巨化公司系国有控股有限责任公司，成立于1980年7月1日，住所地浙，住所地浙江省杭州市江干区泛海国际中心****：化肥、化工原料及产品（不含危险品及易制毒化学品）、化学纤维、医药原料、中间体及成品（限下属企业）的生产、销售等。

唯成公司系自然人独资有限责任公司，成立于2003年2月14日，住所地盐城市亭，住所地盐城市亭湖区南方绿苑维也纳广场****设备制造、批发、零售，初始设立时法定代表人为钱付平，2019年10月25日，唯成公司法定代表人由钱付平变更为蔡兰亭。

1981年，衢州化工厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第143726号“”商标，核定使用商品为第26类：电石、甲醇、甲醛溶液、氯化苯等。

后该商标注册人名义变更为巨化公司，经续展注册有效期至2023年2月28日止。

1994年6月7日，衢州化学工业公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第692483号“”商标，核定使用商品为第1类：用于工业、科学、摄影、农业、园艺、森林的化学制品；

未加工的人造合成树脂，未加工塑料物质；

肥料；

灭火用合成物等。

后该商标注册人名义变更为巨化公司，经续展注册有效期至2024年6月6日止。

1995年3月21日，衢州化学工业公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第735766号“”商标，核定使用商品为第1类：用于工业、科学、摄影、农业、园艺、森林的化工原料，化学试剂及化学品等。

后该商标注册人名义变更为巨化公司，经续展注册有效期至2025年3月20日止。

2019年7月15日，盐城市亭湖区市场监督管理局作出亭市监案字（2019）第00039号行政处罚决定书，认为：巨化公司工作人员对当事人（唯成公司）库存巨化品牌产品进行逐一鉴定，并且出具的鉴定报告中详细说明唯成公司库存巨化品牌产品与巨化正品之间的区别；

根据对巨化公司唯一授权钢瓶生产单位浙江巨程钢瓶有限公司的调查，其生产的批号为JCⅡ160424A的巨化钢瓶共计3200瓶，全部销售到巨化公司下属单位浙江兰溪巨化氟化学有限公司；

唯成公司库存的批号为JCⅡ160424A规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂空瓶无法说明来源，其规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂成品的钢瓶批号也是JCⅡ160424A，并且经巨化公司鉴定唯成公司库存的批号为JCⅡ160424A规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂空瓶和成品的钢瓶包装一样是同一批次的钢瓶。

根据唯成公司的库存商品明细账册记录，其从巨化公司购买的R22制冷剂已全部销售完毕，没有库存。

因此，盐城市亭湖区市场监督管理局对唯成公司陈述其库存的批号为JCⅡ160424A规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂成品是从巨化公司购进说法不予认可。

唯成公司的行为属于商标法第五十七条第一款第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为，依法应予处罚。

据此，依据商标法第六十条第二款的规定，综合全面考虑唯成公司的违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素，决定对唯成公司作如下处罚：1.没收批号为JCⅡ160424A规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂空瓶787瓶、成品553瓶；

2.罚款138250元，上缴国库。

2019年7月29日，唯成公司向盐城市亭湖区人民政府申请行政复议，请求撤销上述《行政处罚决定书》。

2019年10月24日，盐城市亭湖区人民政府作出【2019】亭政行复（决）字第13号行政复议决定书，该复议决定书认为，盐城市亭湖区市场监督管理局根据唯成公司的营业执照、现场笔录、广州市博翰信知识产权代理有限公司的《鉴定报告》、商标权利人巨化公司的《关于盐城市唯成制冷设备有限公司内查获假货的情况说明》和《关于盐城市唯成制冷设备有限公司内库存的巨化品牌产品现场鉴定报告》、钢瓶生产企业浙江巨程钢瓶有限公司钢瓶生产流程和发货记录、浙江兰溪巨化氟化学有限公司的印证材料、唯成公司的《库存商品明细账》等证据认定唯成公司为制冷设备批发、零售企业，其库存批号为JCⅡ160424A规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）空瓶787瓶和成品553瓶为侵犯商标专用权的产品，予以没收，并处以罚款138250元，具有事实和法律依据。

但认为盐城市亭湖区市场监督管理局于2019年4月2日再次举行听证后，在未出现任何特殊情况下直至2019年7月15日才作出《行政处罚决定书》，明显超出了案件延长的合理期限，应属程序违法，据此确认盐城市亭湖区市场监督管理局于2019年7月15日作出的亭市监案字（2019）第00039号行政处罚决定书违法。

后唯成公司向人民法院提起行政诉讼，请求撤销亭市监案字（2019）第00039号《行政处罚决定书》及【2019】亭政行复（决）字第13号《行政复议决定书》。

盐城市亭湖区人民法院经审理，于2020年9月4日作出（2020）苏0902行初1号行政判决书，认为唯成公司未经巨化公司许可，在非巨化公司生产的相同类别商品制冷剂的包装上使用了与巨化公司注册商标高度近似的标识并进行销售，该行为容易导致相关消费者对该产品的来源产生混淆或者误认，侵犯了巨化公司的注册商标专用权，亭湖区市场监督管理局根据调查取得的证据认定唯成公司存在销售侵犯巨化公司注册商标专用权的行为，确认批号为“JCⅡ160424A”规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化剂制冷剂空瓶787瓶、成品553瓶为侵权商品，具有事实和法律依据，据此驳回唯成公司的诉讼请求。

唯成公司不服，上诉至盐城市中级人民法院，盐城市中级人民法院于2020年12月7日作出（2020）苏09行终第585号行政判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为：一、巨化公司有权提起本案诉讼，系本案适格诉讼主体商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

巨化公司系第143726号“”、第692483号“”、第735766号“”注册商标权利人，经续展，上述三商标均在注册有效期限内，巨化公司依法享有上述商标在核定使用范围内的商标专用权，有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，即有权提起本案诉讼。

二、唯成公司侵犯了巨化公司注册商标专用权商标法第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，唯成公司库存的批号为JCⅡ160424A、规格为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂空瓶、成品上标有的被控侵权标识，与巨化公司享有注册商标专用权的第143726号“”、第692483号“”、第735766号“”注册商标构成高度近似，系侵犯巨化公司注册商标权的产品，唯成公司作为专门从事销售制冷产品的企业，其该行为容易导致相关消费者对该产品的来源产生混淆或者误认，侵犯了巨化公司的注册商标专用权。

唯成公司辩称上述相关产品均来源于巨化公司，但未能提供相应证据，不予采信。

三、唯成公司应承担赔偿损失的民事责任唯成公司侵犯了巨化公司的注册商标专用权，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，巨化公司未能提供唯成公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。

综合涉案商标知名度、侵权行为的性质以及巨化公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定唯成公司赔偿巨化公司经济损失及合理费用合计人民币60000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、盐城市唯成制冷设备有限公司自判决生效之日起十日内赔偿巨化集团有限公司经济损失及合理费用合计人民币60000元；

二、驳回巨化集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9300元，由巨化集团有限公司负担4000元，盐城市唯成制冷设备有限公司负担5300元。

二审中，双方当事人均无新证据提交。

一审法院认定事实均有相应证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审法院是否应当受理本案；

2.唯成公司实施的被控侵权行为是否构成商标侵权；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、一审法院受理本案并无不当《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。

对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。

本案中，巨化公司主张唯成公司未经其许可，在非其生产的相同类别商品制冷剂的包装上使用与涉案注册商标高度近似的标识并进行销售，侵犯其注册商标专用权，其以此为由向一审法院提起诉讼符合法律规定，唯成公司关于因其不服盐城市亭湖区市场监督管理局做出的行政处罚而提起的行政诉讼尚未终结，故巨化公司无权提起本案诉讼的主张并无法律依据，其亦未举证证明本案存在不应当受理的其他情形，故唯成公司提出应当驳回巨化公司起诉的主张，本院不予支持。

二、唯成公司实施的被控侵权行为构成商标侵权商标法第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，唯成公司库存的被控侵权商品上使用的标识与巨化公司享有注册商标专用权的第143726号、第692483号、第735766号涉案注册商标高度近似，且被控侵权商品与巨化公司上述注册商标属相同类别商品制冷剂，该使用行为容易使一般消费者对商品来源产生混淆与误认，构成商标侵权。

唯成公司辩称其在本案中并未实施生产、销售被控侵权商品的行为，但本院认为，其一、商品销售不仅指对外出售商品，还包括一系列环节，销售者将商品存放于仓库等场所的行为属于销售的中间环节，唯成公司作为专门从事批发、销售制冷设备的企业，主张其库存大批量被控侵权制冷设备的目的并非用于销售显然不符合常理，亦未提供证据予以证明，本院不予采信。

其二，唯成公司主张其库存的批号为JCⅡ160424A、规格型号为R22/13.6kg的新包装（深绿色）巨化制冷剂空瓶、成品的钢瓶系从巨化公司合法购得，根据现有证据显示，唯成公司虽曾从巨化公司处购买巨化制冷剂成品进行销售，但唯成公司库存商品明细账册记录其从巨化公司购买的R22制冷剂已经全部销售完毕，结合本案中巨化公司出具的说明唯成公司库存巨化品牌产品与巨化正品之间区别的现场鉴定报告、盐城市亭湖区市场监督管理局根据调查认定的巨化公司生产的批号为JCⅡ160424A的巨化钢瓶共计3200瓶，全部销售到巨化公司下属单位浙江兰溪巨化氟化学有限公司以及被控侵权的制冷剂空瓶、成品系同一批号，而唯成公司仅从巨化公司采购过批号为JCⅡ160424A的巨化牌制冷剂成品、其无法说明库存的被控侵权巨化制冷剂空瓶来源等事实，在无相反证据的情况下，本院认定唯成公司销售被控侵权商品的行为侵害了巨化公司的注册商标专用权且不具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、一审判决确定的赔偿额适当商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，鉴于巨化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未能举证证明唯成公司因侵权所获得的利益或者涉案注册商标许可使用费用，且巨化公司请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质以及巨化公司为制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定唯成公司赔偿巨化公司经济损失及合理费用合计人民币60000元，并无不当。

唯成公司主张本案诉讼费用应当按照一审法院判决金额计算，对此本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，财产案件根据诉讼请求的金额或者价额按照比例分段累计交纳。

诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院视案件的具体情况决定当事人各自分担的诉讼费用数额。

本案中，因巨化公司一审诉讼请求未获全部支持，故一审法院根据涉案具体情况判决一审案件受理费9300元由巨化公司负担4000元，唯成公司负担5300元，并无不当。

综上所述，唯成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由盐城市唯成制冷设备有限公司负担。

本判决为终审判决。