文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终364号上诉人（原审被告）：佛山优序商贸有限公司（原名：广州优序商贸有限公司），住所地广东省佛山市南海区桂城街道简平路**天安南海数码新城****自编之一。

法定代表人：林浩伟，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住，住所地广东省深圳市罗湖区莲塘街道国威路莲塘第一工业区****/div>法定代表人：吴涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卿威群，广东慧驰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙晓蓉，广东慧驰律师事务所实习律师。

上诉人佛山优序商贸有限公司（以下简称“优序公司”）因与被上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称“佐卡伊公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2274号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

优序公司上诉请求，判令：1.撤销一审判决，改判驳回佐卡依公司诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由佐卡伊公司承担。

事实与理由：1.优序公司并无实施制造行为，一审法院认定优序公司实施了制造行为是事实认定不清。

2.优序公司通过法定代表人林浩伟实名认证的阿里巴巴账户采购被诉侵权产品的数量仅为10各，被诉侵权产品共计销售获利305.23元整，在佐卡依公司无证据证实其因侵权行为遭受的实际损失的情况下，赔偿数额应按优序公司的侵权获利确定，故一审判赔数额明显过高。

佐卡伊公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回优序公司上诉请求，维持原判。

佐卡伊公司向一审法院起诉，请求判令优序公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯佐卡伊公司专利权【专利号ZL20163XXXXXX8.8、专利名称“吊坠（蜗牛）”】的产品；

2.赔偿佐卡伊公司经济损失及合理费用共计10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：佐卡伊公司于2016年5月27日向国家知识产权局申请名称为“吊坠（蜗牛）”的外观专利，2016年9月7日获得授权，专利号为ZL20163XXXXXX8.8，该专利最近一期年费缴纳日为2018年1月17日。

涉案专利设计要点为产品的整体形状，最能表明涉案外观设计要点视图为立体图。

该专利授权公告图片如附件一所示。

国家知识产权局于2016年11月18日就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2010年8月17日，优序公司向国家商标局申请“Qlady”商标，注册公告日期为2011年8月28日，申请号为8580429，国际分类为14类。

2017年10月20日，佐卡伊公司委托代理人曹岩在广东省深圳市南山公证处公证员的监督下，在深圳市南山区金晖大厦一楼，凭手机短信验证码从丰巢快递柜中收取了快递单号为459284374601的邮包。

将上述邮包带至公证处后，将邮包拆封、拍照并重新封存。

上述取邮包、拆封、封存过程经广东省深圳市南山公证处公证并出具（2017）深南证字第24530号《公证书》，并将所拍照片打印作为附件。

公证书附件邮包外包装显示“寄Qlady0757-81851106广东省佛山市南海区桂城简平路天安数码城1期1011室、76592080491455994、中通快递459284374601、〖QXL-17099-蜗牛-1件〗”等信息，邮包内包装盒上显示“Qlady不一样的美饰、HTTP：//QLADY.TMALL.COM”等信息，邮包内有购物袋一个、饰品盒一个、宣传册一本、饰品清洁布一块，饰品盒、购物袋、宣传页上均印有“Qlady”字样，饰品盒中有饰品一件、合格证一张，合格证显示“Qlady®、品名：时尚S925银饰品、品牌商：广州优序商贸有限公司、生产商：广州市白云区炫科迪饰品厂、厂址：广州市白云区神山大道**”等信息。

2018年3月29日，佐卡伊公司委托代理人曹岩在广东省深圳市南山公证处公证员的监督下，通过公证处的电脑浏览www.taobao.com网站的相关网页。

上述浏览网页过程经广东省深圳市南山公证处公证并出具（2018）深南证字第8117号《公证书》，并将网页截图打印作为附件。

《公证书》附件显示“卖家信息昵称：qlady旗舰店真实姓名：广州优序商贸有限公司、订单编号：76592080491455994、物流公司：中通快递、运单号：459284374601”等信息以及被诉侵权产品的图片。

经一审当庭拆封上述公证封存物，内有宣传页一张、饰品盒一个、购物袋一个、饰品清洁布一块、被诉侵权产品一件。

经对比，佐卡伊公司认为该专利整体呈蜗牛的形状，主体部分中间为一圆形设计，圆形中间有一个类似“e”的形状，字母“e”的尾端延伸二触须，该二触须的顶端均有两个并排的圆形，圆形中间为镶嵌部位，且前述字母“e”的延伸尾部均与专利的主体圆形相连；

专利的左下侧有一个小小的三角形状；

佐卡伊公司认为被诉侵权产品与涉案专利完全相同，落入涉案专利权的保护范围。

优序公司确认被诉侵权产品由其销售，并认为被诉侵权产品中间的弧度没有涉案专利紧凑，确认被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

另查明，优序公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为林浩伟，成立日期2010年9月30日，注册资本50万元，经营范围为：水晶饰品、纺织品及针织品、工艺美术品、小饰物、小礼品、服装、玉石饰品、宝石饰品的零售；

鞋帽、服装、玉石饰品、宝石饰品、水晶首饰、工艺品、茶叶作物及饮料、针织品及原料批发。

综合双方当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.优序公司的被诉侵权行为是否成立；

2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

3.优序公司的合法来源抗辩是否成立；

4.优序公司应如何承担民事责任。

一审法院认为，佐卡伊公司是专利号为ZL20163XXXXXX8.8、专利名称为“吊坠（蜗牛）”的外观设计专利权权利人，该专利目前处于有效状态，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

一、关于优序公司的被诉侵权行为是否成立的问题（2017）深南证字第24530号《公证书》、（2018）深南证字第8117号《公证书》显示，被诉侵权产品由真实姓名为“广州优序商贸有限公司”经营的“qlady旗舰店”销售，“qlady旗舰店”经营者营业执照信息中显示的公司名称、住所地、法定代表人均与优序公司的工商登记信息一致，优序公司一审当庭亦确认被诉侵权产品由其销售，故一审法院认定优序公司存在销售被诉侵权产品的行为。

（2018）深南证字第8117号《公证书》显示优序公司经营的“qlady旗舰店”展示有被诉侵权产品的图片，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条关于“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”的规定，一审法院认定优序公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为。

佐卡伊公司主张优序公司存在制造被诉侵权产品的行为，依据是被诉侵权产品使用优序公司的Qlady商标。

一审法院认为，（2017）深南证字第24530号《公证书》、（2018）深南证字第8117号《公证书》显示被诉侵权产品使用了Qlady商标，表示优序公司为产品制造者的企业，且优序公司不能说明其销售的被诉侵权产品的合法来源，故优序公司应当被认定为被诉侵权产品的制造者。

综上，一审法院认定优序公司存在制造被诉侵权产品行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行对比，涉案专利与被诉侵权产品主视图整体呈蜗牛的形状，主体部分呈圆形，圆形中间呈“e”形，“e”形的尾部延伸至与主体圆形相连；

右侧呈两条触须状，两条触须顶端呈圆形；

主视图左下侧呈三角形状；

后视图主体均呈圆形，圆形中间呈左右“Z”重叠状。

被诉侵权产品与涉案专利中间的弧度上存在细微的区别。

一审法院认为，上述被诉侵权产品与涉案专利存在的区别均属细微差异，通过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权产品设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于优序公司的合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定：“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”优序公司主张被诉侵权产品具有合法来源，提交阿里巴巴“linhaowei”网店的订货订单截图予以证明，一审法院认为，优序公司并无证据证明“linhaowei”网店与“qlady旗舰店”为同一主体，且优序公司提交的上述证据不能证明“linhaowei”网店的订货订单截图显示的产品即为本案被诉侵权产品。

综上，优序公司的合法来源抗辩不能成立，一审法院依法不予支持。

四、关于优序公司应如何承担民事责任的问题根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，优序公司未经佐卡伊公司许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故佐卡伊公司请求优序公司停止制造、销售、许诺销售侵犯专利权的行为及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。

关于赔偿损失数额的确定，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，鉴于佐卡伊公司并无证据确定其因优序公司侵权导致的实际损失，也无举证证实优序公司的侵权获利，亦无提供具体的专利许可费予以参照适用，一审法院综合考量涉案专利类型、优序公司侵权行为的性质和情节，结合佐卡伊公司为制止侵权所必要的合理开支，如确已发生的公证费，以及聘请律师参与诉讼必然存在的代理费、差旅费等，酌定优序公司赔偿佐卡伊公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计50000元，超出部分的请求以及其他诉讼请求，一审法院依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广州优序商贸有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯深圳市佐卡伊电子商务有限公司专利号为ZL20163XXXXXX8.8、专利名称为“吊坠（蜗牛）”外观设计专利的产品；

二、广州优序商贸有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市佐卡伊电子商务有限公司经济损失及合理维权费用50000元；

三、驳回深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由深圳市佐卡伊电子商务有限公司负担575元，由广州优序商贸有限公司负担1725元。

二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

另查明，优序公司于2019年1月25日变更企业名称为佛山优序商贸有限公司，经营范围变更为鞋帽批发、服装批发、首饰、工艺品及收藏品批发（不含象牙及其制品）、酒、饮料及茶叶批发等。

又查明，一审庭审中，优序公司主张被诉侵权产品的生产商并非吊牌上显示的广州市白云区炫科迪饰品厂，生产商是另一家公司。

其在向生产商拿货时，提供了Qlady商标给生产商，生产商就在包装盒上印刷Qlady商标。

再查明，根据（2018）深南证字第8117号公证书附件记载，被诉侵权产品宝贝详情中记载被诉侵权产品的销售渠道类型为商场同款（线上线下都销售），并附了Qlady实体店铺照片。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

名称为“吊坠（蜗牛）”、专利号为ZL20163XXXXXX8.8的外观设计专利至今合法有效，其合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.优序公司是否有实施制造被诉侵权产品的行为；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于优序公司是否有实施制造被诉侵权产品行为的问题本案中，佐卡依公司从优序公司开设的网络店铺公证购买的被诉侵权产品饰品盒、购物袋、宣传页、合格证中均标注了优序公司的注册商标“Qlady”，虽产品合格证中标明生产商为广州市白云区炫科迪饰品厂，但优序公司在一审庭审中已经明确否认被诉侵权产品是由该厂生产，本院对此事实予以确认。

优序公司抗辩主张被诉侵权产品并非其制造，而是来源于案外人，并在一审诉讼中提交账号“linhaowei”的订货订单截图予以证明。

本院认为，首先，账号“linhaowei”与“Qlady旗舰店”的关联性无法确认。

其次，退一步来说，即使“linhaowei”与“Qlady旗舰店”均为优序公司法定代表人共同经营，仅凭优序公司提交的订单截图并无法确认“linhaowei”网店在第三方处采购的物品与本案被诉侵权产品具有同一性。

第三，若优序公司与案外人之间仅为普通的买卖合同关系，按照常理常情，被诉侵权产品上标注的应是案外人的信息，亦不排除不标注任何厂家信息的情况。

但本案饰品盒、购物袋、宣传页、合格证中标注的均是优序公司的商标信息，亦明显不符合一般购销合同的交易习惯。

最后，优序公司解释称，其在生产商拿货时，提供了Qlady商标给生产商，生产商就在包装盒上印刷Qlady商标。

本院认为，优序公司的解释恰恰证明其委托第三人贴牌生产的事实。

贴牌生产行为亦为委托生产行为，当且仅当被诉侵权产品由第三方提供技术方案，亦由第三方实施具体的制造行为，优序公司并没有向第三方就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求时，优序公司才具有认定为并非专利法意义上制造者的可能性，否则优序公司依法亦应承担制造者相应的法律责任。

由于优序公司提交的相反证据无法推翻被诉侵权产品由其制造的事实，故一审判决关于其实施了制造行为的认定正确，本院予以维持。

二、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

优序公司主张本案的侵权损害赔偿数额应以其销售获利进行确定，本院认为，首先，优序公司提交的网上销售数据为其单方提供，在佐卡依公司对该证据的真实性不予认可的情况下，本院对其真实性无法确认。

其次，即使该网上销售数据是真实的，但由于被诉侵权产品的销售渠道类型为线上线下均有销售，故在被诉侵权产品线下销售数据无法确定的情况下，优序公司的侵权获利亦无法查明。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，故一审法院综合涉案专利权的类型、优序公司侵权行为的性质和情节等因素，在法定赔偿额的较低范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

综上所述，佛山优序商贸有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由佛山优序商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。