广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初691号 原告：京东橡胶有限公司，住所地河北省任丘市。

法定代表人：何光甲，总经理。

委托诉讼代理人：廖振华，南宁市骏驰法律事务所法律工作者。

被告：南宁市华瑞达保温建材销售部，经营场所广西壮族自治区南宁市。

经营者：崔建强，男，1982年10月3日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。

委托诉讼代理人：潘云武，广西冠能律师事务所律师。

原告京东橡胶有限公司（以下简称京东公司）与被告南宁市华瑞达保温建材销售部（以下简称华瑞达销售部）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告京东公司的委托诉讼代理人廖振华、被告华瑞达销售部的委托诉讼代理人潘云武到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

京东公司向本院提出诉讼请求：1.判令华瑞达销售部立即停止销售侵犯京东公司第372899号注册专用权商品的行为；

2.判令华瑞达销售部赔偿京东公司经济损失3万元、法律服务费2500元，合计32500元；

3.本案的诉讼费由华瑞达销售部承担。

事实和理由：京东公司系生产橡胶制品的国内知名企业，已有三十年的历史，拥有第3728998号“”注册商标，京东公司产品凭借卓越的品质和大力的品牌宣传，在市场上已拥有广泛的知名度和良好的声誉，但市场上销售假冒京东公司商标商品的行为日益增多，使京东公司应有的市场份额遭受到无法估量的损失，劣质的假冒商品也给京东公司的声誉造成严重损害。

华瑞达销售部采取不正当进货渠道，在明知供货无京东公司许可和授权资质情况下，以明显不合理的价格进购，并向第三方当事人出售带有假冒京东公司涉案注册商标的产品，侵犯了京东公司的注册商标权，京东公司为维护其合法权益，故提出如前诉请。

华瑞达销售部辩称，一、华瑞达销售部不存在侵害京东公司商标专用权的行为。

1、华瑞达销售部所售产品系从销售员上门推销和回购所得，并非华瑞达销售部生产，产品来源合法，华瑞达销售部销售不知道是侵害注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者，不应承担赔偿责任；

2、京东公司所诉的涉案产品是否系华瑞达销售部销售的产品无法确定，华瑞达销售部销售的产品也不构成假冒产品。

二、京东公司并没有实际损失，华瑞达销售部不应承担本案赔偿责任。

京东公司为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：证据1.京东公司营业执照、法定代表人身份证明书，拟证明京东公司的原告资格；

证据2.华瑞达销售部营业执照、经营者身份证复印件，拟证明华瑞达销售部的被告主体资格；

证据3.行政处罚决定书、委托鉴定书、证据提取单、询问笔录，拟证明华瑞达销售部侵权的事实；

证据4.收据，拟证明法律服务费用应由华瑞达销售部承担；

证据5.商标注册证及续展注册证明，拟证明京东公司的注册商标还在续展期内，华瑞达销售部构成侵权。

华瑞达销售部对上述证据质证认为：对证据1～2的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）没有异议；

对证据3的行政处罚决定书的真实性无异议，但对合法性有异议，京东公司无法证明鉴定产品是从华瑞达销售部铺面查封的，且鉴定人有没有质证华瑞达销售部不清楚，鉴定书也没有京东公司盖章，京东公司销售的京东橡胶板与华瑞达销售部销售的不相同也不近似，华瑞达销售部销售的橡胶板的来源是销售员上门推销；

对证据4因双方未约定产生纠纷需要聘请律师代理，也没有相关法律依据，且京东公司并未提供双方签订的《委托代理合同》、财务盖章和完税证明，故华瑞达销售部不认可该项费用；

证据5的真实性由法院确定。

华瑞达销售部为支持其辩解意见向本院提交以下证据：国家工商行政管理总局商标局商标查询单打印件，拟证明华瑞达销售部铺面未销售标识有“京东”品牌注册商标的橡胶板，并未侵犯京东公司的商标；

且京东公司的商标有连续三年停止使用的记录。

京东公司对上述证据质证认为：该证据不能证明华瑞达销售部的主张。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：一、对京东公司提交的证据：证据3，因华瑞达销售部对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，据以查明相关案件事实；

证据4，结合京东公司委托诉讼代理人参加本案诉讼的客观事实，本院对该证据予以确认，本院将根据本案的实际情况及合理诉求等确定京东公司为维权支出的代理费是否合理合法；

证据5，京东公司已提供原件核对，具有真实性，且来源合法，与本案有关，本院予以采信，据以查明涉案商标权属情况。

二、对华瑞达销售部提交的证据：该证据与京东公司提交的证据5能够相互印证，故本院对该证据的真实性予以确认，该证据可查明涉案商标权属情况，至于华瑞达销售部提出的京东公司涉案商标有连续三年停止使用记录的意见，因该查询单上并无该商标属于无效状态的记载，故本院对华瑞达销售部的该意见不予采纳。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2005年7月14日，京东公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3728998号“”注册商标，核定使用商品为第17类：橡胶板、生橡胶或半成品橡胶，硬橡胶（硫化的），翻新轮胎用橡胶材料，橡胶或塑料制包装材料，橡胶或塑料制填充材料，橡胶减震缓冲器，橡胶绳，橡皮圈；

该商标经核准续展有效期至2025年7月13日。

2016年年底华瑞达销售部购进了98卷规格为5mm的白色外包装标注有“京东品牌注册商标、京东橡胶有限公司、重量50kg”等字样的橡胶板和5卷规格为8mm的蓝色外包装标注有“京东橡胶有限公司、京东、工业橡胶板”等字样的橡胶板以及购进了27卷10mm规格的蓝色外包装标注有“京东橡胶有限公司、京东、工业橡胶板”等字样的橡胶板。

其中，5mm规格和8mm规格的进货价均为85元/卷，10mm规格的进货价为35元/卷。

华瑞达销售部购进上述产品存放在其位于南宁市××乡××区××路××号的铺面用于销售。

后被南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局执法人员查获，执法人员在华瑞达销售部的经营场所内查获上述5mm规格的产品28卷、8mm规格的产品5卷及10mm规格的产品27卷。

南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局于2017年3月28日委托京东公司对上述查获的产品进行鉴定，京东公司出具的鉴定结论为非京东公司生产的产品，属假冒产品。

2017年9月19日，南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局作出西工质处字【2017】1065号《行政处罚决定书》，对华瑞达销售部作出如下行政处罚:1、没收侵权的5mm规格的白色外包装“京东”橡胶板28卷以及规格10mm的蓝色外包装“京东”橡胶板27卷、规格8mm蓝色外包装“京东”橡胶板5卷；

2、罚款10000元，上缴国库。

京东公司庭审中主张被诉侵权标识与涉案注册商标构成相似，华瑞达销售部则认为两者不相同。

本案被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板上使用的标识为：文字“京东”及字母“JINGDONG”上下结构组合，二个六边形错叠包围“京东”文字，六边形右上方标有“®”标识。

京东公司未能举证被诉侵权产品规格为8mm和10mm的橡胶板上所使用的标识。

另查明，京东公司成立于2002年2月19日，经营范围包括生产销售：再生胶及橡胶制品、橡胶高分子防水卷材；

销售：塑料制品、橡塑制品、皮革制品、石棉制品、防水材料；

货物进出口，进料加工和“三来一补”业务。

华瑞达销售部为个体工商户，经营者为崔建强，注册时间为2009年5月15日，经营范围包括批发兼零售：保温材料、机电产品、石棉制品、锅炉清洗剂。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。

京东公司系涉案第3728998号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

本案的争议焦点是：一、华瑞达销售部是否侵害京东公司涉案注册商标专用权；

二、华瑞达销售部的合法来源抗辩是否成立；

三、京东公司的诉讼请求应否支持。

一、关于华瑞达销售部是否侵害京东公司涉案注册商标专用权的问题 京东公司在本案中主张被诉侵权标识与涉案注册商标构成相似。

在判断被诉侵权标识与涉案注册商标是否近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品为橡胶板，与涉案的第3728998号“”注册商标核定使用商品中的橡胶板为同一种商品。

本案被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板上使用的标识为：文字“京东”及字母“JINGDONG”上下结构组合，二个六边形错叠包围“京东”文字，六边形右上方标有“®”标识。

将该被诉侵权产品使用的标识与涉案的第3728998号“”注册商标相比对，二者均是文字“京东”及字母“JINGDONG”上下结构组合，均系由二个六边形错叠包围“京东”文字，文字读音、含义上都相同，只是“京东”文字的字体不同，各要素组合后的整体结构相似，二者在整体视觉效果上高度近似。

由于“京东”注册商标具有显著性，在橡胶市场上享有较高的知名度。

因此，在被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板上使用的标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与京东公司注册商标的商品有特定的联系，因此，本院认定被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板上使用的标识与涉案的第3728998号“”注册商标构成相似。

由于该被诉侵权产品非京东公司生产及监制的产品，故本院认定被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板属于侵犯京东公司注册商标权的商品。

京东公司主张华瑞达销售部销售的被诉侵权产品规格为8mm和10mm的橡胶板上使用的标识与其第3728998号“”注册商标构成近似，但因其未能举证被诉侵权的规格为8mm和10mm的橡胶板上所使用的标识，故无法进行比对和认定被诉侵权的规格为8mm和10mm的橡胶板上所使用的标识是否侵害了该涉案注册商标专用权，因此，本院对京东公司的该主张不予支持。

关于华瑞达销售部是否销售了侵权产品的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，南宁市西乡塘区工商行政管理和质量技术监督局作出的西工质处字【2017】1065号《行政处罚决定书》对华瑞达销售部销售本案被诉侵权产品已作认定，华瑞达销售部经营者崔建强在该局的询问（调查）笔录中亦认可销售了本案被诉侵权产品。

如前分析，被诉侵权产品规格为5mm的橡胶板使用的标识与第3728998号“”注册商标构成近似，属于侵犯注册商标专用权的商品，故本院认定华瑞达销售部销售了侵权产品，其行为构成了对京东公司涉案注册商标专用权的侵权。

二、关于华瑞达销售部的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，华瑞达销售部虽提出了其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩，但并未提供任何证据加以证明，故华瑞达销售部的合法来源抗辩不能成立。

三、关于京东公司的诉讼请求应否支持的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，华瑞达销售部销售了侵权产品，其行为侵害了京东公司涉案的第3728998号注册商标专用权，依法应承担相应的民事侵权责任，京东公司要求华瑞达销售部停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。

华瑞达销售部应停止销售侵害京东公司涉案注册商标专用权的产品。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，因当事人不能举证证明京东公司因被侵权所受到的实际损失以及华瑞达销售部因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权者的经营地点、时间、经营规模、侵权过错、本地的经济发展水平以及权利人为制止侵权行为而发生的调查取证、委托诉讼代理人参与诉讼等合理开支等因素综合确定本案赔偿数额为18000元。

京东公司请求赔偿32500元，过高部分本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告南宁市华瑞达保温建材销售部立即停止销售侵害原告京东橡胶有限公司注册号为第3728998号“”注册商标专用权的产品；

二、被告南宁市华瑞达保温建材销售部赔偿原告京东橡胶有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计18000元；

三、驳回原告京东橡胶有限公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。

案件受理费613元，由被告南宁市华瑞达保温建材销售部负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；

开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；

开户银行：农行南宁市万象支行；

账号：20×××77）。

逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。